Председательствующий по делу Дело № 22-1439-2011
Судья Станотина Е.С.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> <Дата>
Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе:
председательствующего судьи Ковычевой Н.В.,
судей Климовой Е.М., Очировой Б.М.,
при секретаре Шипицыной М.В.,
с участием прокурора Тополевой О.В.,
адвоката Михайловой А.С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шахурова А.В. на приговор Карымского районного суда <адрес> от <Дата>, которым
ШАХУРОВ АНДРЕЙ ВИКТОРОВИЧ, родившийся
<Дата> в <адрес>
<адрес>, судимости не имеющий,
- осужден по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без дополнительного наказания с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Шахуров А.В. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, за незаконное изготовление и хранение наркотических средств в особо крупном размере, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств особо крупном размере.
Согласно приговору преступления были совершены осужденным в период с июля 2009 года по <Дата> в <адрес>. Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре.
Постановлением Карымского районного суда <адрес> от <Дата> по ч.1 ст. 174-1 УК РФ уголовное дело в отношении Шахурова А.В. прекращено в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения за отсутствием в действиях состава преступления.
Заслушав доклад судьи Климовой Е.М., выслушав осужденного Шахурова А.В. и адвоката Михайлову А.С. по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Тополевой О.В. об изменении приговора в части осуждения Шахурова А.В. по ч.3 ст. 30 - п. «б» ч.2 ст. 228.1, ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Шахуров А.В. выражает свое несогласие с приговором суда. Считает, что предварительное и судебное следствие по делу проведено односторонне, с обвинительным уклоном. Его вина в приобретении и хранении наркотиков не доказана, и наркотики он никому не продавал. На момент проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий <Дата> в его доме проживал мужчина, который внешне очень похож на него. Момент передачи им наркотиков гражданину под псевдонимом «Власов» и передачи ему «Власовым» за это денежных средств никто не наблюдал. Никакие денежные купюры у него не изымались и не сличались с теми, что были выданы «Власову» для проведения ОРМ. Каких-либо доказательств его виновности в данных преступлениях, кроме показаний заинтересованных лиц - сотрудников госнаркоконтроля, не имеется. Показания же сотрудников госнаркоконтроля являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, указывает на нарушения закона при проведении ОРМ, считает, что при проведении ОРМ должны участвовать 2 понятых, тогда как личность одного из понятых не была установлена, он в суд не вызывался и не допрашивался, возможности задать ему вопросы он был лишен. По второму эпизоду гражданин под псевдонимом «Василий», зайдя к нему в дом, сразу сам стал спрашивать у него наркотики. В ответ он сказал, что никаких наркотиков у него нет, затем по просьбе «Василия», являющегося наркозависимым, дал ему покурить «химку», которую хранил для личного потребления. «Василий» же сам предложил ему сходить в магазин, сам рассчитывался в магазине за продукты питания, никаких денег ему (Шахурову А.В.) в руки не передавал. Никакие наркотики он «Василию» не продавал, что подтверждают свидетели ФИО1 и ФИО11 Момент передачи наркотиков «Василию» не могут подтвердить даже сотрудники госнаркоконтроля. С пакета, где находились наркотики, не изымались отпечатки пальцев, которые бы указывали, что этот пакет был в руках у него (Шахурова А.В.). Высказывает предположение, что «Василий» самовольно взял наркотики, когда он на некоторое время отлучался из дома. При изъятии денежных купюр в магазине не был составлен акт их выемки и сверки. Продавец магазина Безбородова судом не допрошена, как не допрошены и присутствовавшие при выемке денежных средств понятые. Когда сотрудники осматривали надворные постройки, где были обнаружены наркотики, он находился в доме, затем убежал, но на следующий день вернулся домой. Считает, что все сомнения по делу должны трактоваться в его пользу. На преступление его спровоцировали. Также обращает внимание на позднее вручение ему копии приговора, сообщает, что получил ее лишь <Дата>, тогда как был осужден <Дата>. Просит приговор отменить либо снизить ему срок наказания.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор в части осуждения Шахурова А.В. по ч.3 ст. 30 - п. «б» ч.2 ст. 228.1, ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ подлежащим отмене с прекращением производства по делу, а в части его осуждения по ч.2 ст. 228, ч.2 ст. 228 УК РФ - подлежащим изменению, по следующим основаниям.
Так, как предъявлено Шахурову А.В. обвинением и как установлено приговором суда, наркотические средства - марихуану - Шахуров А.В. приобрел и хранил, масло каннабиса (гашишное масло) - изготовил и хранил, для собственного употребления, без цели сбыта.
Умысла на сбыт этих наркотических средств у Шахурова А.В. первоначально не было, каких-либо подготовительных действий, непосредственно направленных на сбыт, он не осуществлял.
Умысел на сбыт наркотических средств возник у него в ходе проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» в результате просьб действовавших в рамках этих мероприятий граждан под псевдонимами «Власов» и «Василий» о передаче им наркотиков, при этом согласно предъявленному обвинению эти лица обратились к Шахурову А.В. с вопросом о возможности приобретения наркотических средств в то время как по предъявленному обвинению он хранил наркотики без цели сбыта.
Таким образом, следует признать, что умысел на сбыт наркотических средств возник у Шахурова А.В. в связи с деятельностью оперативных сотрудников.
По смыслу же ст. 228.1 УК РФ, результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
При таких обстоятельствах в действиях Шахурова А.В. состав преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 - п. «б» ч.2 ст. 228.1, ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, отсутствует, и уголовное дело в этой части в отношении него подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.
Вместе с тем, виновность Шахурова А.В. в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотических средств в крупном размере подтверждена собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана правильная мотивированная оценка.
Сам осужденный Шахуров А.В. в судебном заседании вину по предъявленному обвинению в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотических средств признал, указывая, что действительно в конце июля 2009 года для личного употребления заготовил коноплю и хранил ее на крыше гаража. <Дата> к нему обратился ранее незнакомый молодой человек и поинтересовался, где можно взять коноплю. Он сказал, что у него есть конопля для своих нужд, положил немного конопли в пакет и дал этому молодому человеку. <Дата> он изготовил из хранившейся у него конопли гашишное масло и смешал его с табаком. Часть изготовленного гашишного масла с табаком забил в папиросу, которую выкурил с ФИО11, остальное - осталось в миске. В этот же день к нему зашел незнакомый молодой человек, который спросил, есть ли у него наркотики, предложил пройти в магазин, где он выбрал продукты питания, сигареты, пиво, а молодой человек рассчитался за товары с продавцом, передав ей 300 рублей. Когда они вернулись домой, он собрал из миски оставшееся гашишное масло с табаком и передал его этому молодому человеку. После этого в дом зашли сотрудники госнаркоконтроля и провели у него в доме обыск.
Признательные показания осужденного Шахурова А.В. суд обоснованно признал допустимыми доказательствами, и верно положил в основу обвинительного приговора. Оснований сомневаться в достоверности данных показаний осужденного у суда не имелось, поскольку именно они соответствуют совокупности других представленных по делу доказательств.
Так, признательные показания Шахурова А.В. в полном объеме соответствуют показаниям свидетелей под псевдонимами «Власов» и «Василий», из которых следует, что данные лица выступали в качестве закупщиков при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых «Власов» приобрел у Шахурова А.В. сухую растительную массу, которая в дальнейшем была установлена как наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой 957,401 г, «Василий» приобрел у Шахурова А.В. вещество, которое в дальнейшем было установлено как наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой 1, 875 г.
В подтверждение вины Шахурова А.В. суд также обоснованно сослался на протокол обыска, проведенный в его доме, и на показания свидетеля ФИО2, согласно которым следует, что она со своим племянником ФИО10 участвовали в качестве понятых при изъятии в доме и надворных постройках у Шахурова А.В. во время обыска пакетов с растительной массой, стеклянной банки с жидкостью зеленого цвета, металлических мисок, в одной из которых была махорка.
Изъятая в ходе обыска растительная масса по заключению криминалистической экспертизы была установлена как каннабис (марихуана) общей массой 751,509 гр., вещество растительного происхождения было установлено как масло каннабиса (гашишное масло) общей массой 4,751 гр., что соответствует особо крупному размеру наркотических средств (т.1 л.д.80-83, 92-97, 131-136, 145-149).
Обоснованно в совокупности с изложенными доказательствами в подтверждение вины Шахурова А.В. суд сослался также на показания свидетелей ФИО11, ФИО3, ФИО9, ФИО4, ФИО8, ФИО7, показаниям сотрудников госнаркоконтроля ФИО6 и ФИО5 по обстоятельствам дела.
Оценка достоверности показаний свидетелей, оперативных сотрудников судом дана объективно, с учетом их соответствия другим доказательствам.
В приговоре полно приведены и другие доказательства вины осужденного, соответствующие выводам суда.
С учетом установленных фактических обстоятельств по делу суд обоснованно пришел к выводу о виновности Шахурова А.В. в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотических средств в особо крупном размере, свои выводы полно мотивировал в приговоре, и не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется оснований.
Вместе с тем, при квалификации действий осужденного в этой части суд неправильно применил уголовный закон. Так, в соответствии с установленными судом обстоятельствами действия осужденного в этой части охватывались единым умыслом, наркотические средства - марихуана и гашишное масло - хранились им одновременно, составляют каждое особо крупный размер. В силу изложенного, в действиях Шахурова А.В. усматривается единое продолжаемое преступление, и они подлежат квалификации по одной ст. 228 ч.2 УК РФ.
Соглашаясь с выводами суда о необходимости назначения Шахурову А.В. за незаконный оборот наркотиков реального наказания в виде лишения свободы, судебная коллегия полагает, что при назначении Шахурову А.В. наказания суд правильно учел фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, все смягчающие обстоятельства, такие, как частичное признание вины, состояние здоровья осужденного, наличие у него 2 несовершеннолетних детей, отсутствие отягчающих обстоятельств.
В связи с переквалификацией действий осужденного на одну ст. 228 ч.2 УК РФ судебная коллегия назначает Шахурову А.В. наказание в рамках санкции данной статьи с учетом всех установленных судом первой инстанции обстоятельств.
Оснований для применения в отношении Шахурова А.В. положений ст. ст. 62, 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Отбывание наказания Шахурову А.В. с учетом внесенных в приговор изменений и в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ следует назначить в исправительной колонии общего режима.
При исследовании материалов дела судебная коллегия не выявила обстоятельств, свидетельствующих о нарушении уголовно-процессуального закона, права на защиту, неполноте судебного следствия по данному делу, влекущих отмену приговора в части осуждения Шахурова А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Не нарушены права осужденного и при направлении дела в кассационную инстанцию, ему вручена копия приговора, возможность его обжалования предоставлена, чем он и воспользовался.
Поскольку осужденный обратился с заявлением о предоставлении ему защитника по назначению при рассмотрении его кассационной жалобы, расходы, связанные с участием адвокат по настоящему делу подлежат взысканию с него в доход государства.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор Карымского районного суда <адрес> от <Дата> в отношении Шахурова Андрея Викторовича в части осуждения по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1, ч.3 ст. 30 - п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступлений.
В остальной части этот же приговор изменить:
- переквалифицировать действия Шахурова Андрея Викторовича по факту незаконного приобретения и хранения марихуаны и по факту незаконного изготовления и хранения гашишного масла с ч.2 ст.228, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 3 года лишения свободы без дополнительного наказания с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
- исключить из приговора указание на применение при назначении Шахурову А.В. наказания положений ч. 3 ст. 69 УК РФ.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.
Взыскать с Шахурова Андрея Викторовича в доход государства процессуальные издержки за участие адвоката в суде кассационной инстанции в сумме 895 руб. 12 коп.
Председательствующий: Н.В. Ковычева
Судьи: Б.М. Очирова
Е.М. Климова