Председательствующий
по делу Решетникова Е.Н. Дело № г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Чита <Дата>
Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе: председательствующего: Дедюхиной О.А.,
судей: Вакиной И.Ю., Бушуева А.В.,
при секретаре: Колесниковой Н.С.
рассмотрела в судебном заседании <Дата> кассационное представление государственного обвинителя- помощника прокурора Центрального района г. Читы Калашникова В.С., кассационные жалобы осужденных Панова Е.А. и Агеева С.Н., а также адвоката Караваевой И.А. и общественного защитника Погодина А.Н. в интересах осужденной Малышевой В.В., на приговор Центрального районного суда <адрес> от <Дата>, которым
Малышева В.В. <Дата> года рождения, уроженка <адрес>, ранее не судимая, имеющая малолетнего ребенка,-
оправдана по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства ФИО21 <Дата>) за отсутствием состава преступления;
осуждена по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года, по факту сбыта <Дата>) к 4 годам 3 месяцам лишения свободы, по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ ( в редакции ФЗ от 08.12.2003 года, по факту покушения на сбыт <Дата>) к 4 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 5 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Панов Е.А.Е.А. <Дата> года рождения, уроженец с. <адрес> района забайкальского края, ранее судимый:
<Дата> Центральным районным судом г. Читы по ст. ст. 30 ч. 3- 158 ч. 3, 158 ч. 3 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в воспитательной колонии, освобожден <Дата> на основании постановления Черновского районного суда г. Читы от <Дата> условно- досрочно на 5 месяцев 4 дня;
<Дата> Центральным районным судом г. Читы по ст. ст. 30 ч. 3-161 ч. 2 п. «в» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освобожден <Дата> условно- досрочно на 7 месяцев 24 дня;
осужден приговором Центрального районного суда г. Читы от <Дата> за 36 преступлений, предусмотренных ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ, по ст. 161 ч. 2 п. «в» УК РФ, ст. 158 ч. 3 п.п. «а, в» УК РФ, ст. ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 п. «а» УК РФ, 161 ч. 2 п.п. « в, г» УК РФ, ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от <Дата> и окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,-
оправдан по ст. 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ (по факту сбыта <Дата>);
осужден при признании в его действиях опасного рецидива преступлений по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года, по факту покушения на сбыт <Дата>), с применением ст.68 ч. 2, 66 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным приговором Центрального районного суда г. Читы от <Дата> окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Агеев С.Н.С.Н. <Дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:
<Дата> Читинским областным судом по ст. 102 п. «з» УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в воспитательной колонии, освободившийся <Дата> по отбытию срока наказания;
осужден приговором Ингодинского районного суда г. Читы от <Дата> по ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 1 год, -
оправдан по ст. 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ (по факту сбыта <Дата>);
осужден по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года, по факту покушения на сбыт <Дата>), с применением ст. 66 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Приговор Ингодинского районного суда г. Читы от <Дата> исполнять самостоятельно.
Постановлением от <Дата> отклонены замечания на протокол судебного заседания.
Заслушав доклад судьи Дедюхиной О.А., выслушав мнение прокурора Кириенко Т.С., поддержавшей доводы кассационного представления о необходимости отмены приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение; осужденных Агеева С.Н. и Панова Е.А., адвокатов Гурулевой Г.Ф. и Катамадзе О.В., поддержавших доводы кассационных жалоб и считающих приговор необоснованным; адвоката Караваевой И.А. и защитника Погодина А.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб в интересах Малышевой В.В.; осужденную Малышеву В.В. о незаконности и необоснованности приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Малышева В.В. осуждена за незаконный сбыт наркотического средства ФИО16, совершенный <Дата>, а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом «Николай» и сотруднику ФСКН ФИО21 совершенное <Дата>, преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам. Панов Е.А. и Агеев С.Н. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства сотруднику ФСКН ФИО21 совершенное группой лиц по предварительному сговору <Дата>, преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
В судебном заседании Малышева В.В., Панов Е.А., Агеев С.Н. виновными себя в совершении преступлений не признали.
В кассационном представлении государственный обвинитель Калашников В.С выражает просьбу об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение вследствие нарушения уголовно- процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам. Из описания преступного деяния следует, что <Дата> Агеев, осуществляя совместный с Пановым и Малышевой преступный умысел на сбыт наркотического средства, получил от ФИО21 деньги, а Панов передал ФИО21 наркотического средство. Указав на отсутствие доказательств совершения преступления «организованной группой», суд установил, что Панов и Агеев <Дата> совершили покушение на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору. По изложенному в представлении мнению, исходя из структуры обвинения, суд не вправе квалифицировать действия осужденных по признаку «группой лиц по предварительному сговору». Вопреки содержанию приговора и квалификации действий Малышевой, суд указал, что Агеев и Панов осуществляли совместный с ней преступный умысел. Выводы об отсутствии организованной группы противоречат установленным судом обстоятельствам.
В кассационных жалобах (основных и дополнительных):
Осужденный Агеев С.Н. просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, считая выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку эти выводы не подтверждены доказательствами. Суд сослался только на материалы предварительного следствия, обосновал решение противоречивыми показаниями сотрудников, однако лично у него наркотического средства не было и он его никому не передавал.
Осужденный Панов Е.А., также указывая на непричастность к сбыту наркотического средства, ссылается на то, что в подъезде они с Агеевым находились только с целью употребления наркотиков.
Адвокат Караваева И.А. в интересах Малышевой В.В. приговор просит изменить, считая его необоснованным и излишне суровым. В дополнениях к жалобе указывает на противоречивость показаний свидетеля ФИО21 относительно места приобретения у Малышевой наркотического средства и на противоречия в этой части между показаниями свидетеля ФИО21 и других свидетелей по делу; на отсутствие у сотрудников УФСКН возможности видеть происходящую «закупку» с того места, где они, по их утверждению, находились. Схемы, составленные ФИО21 различны между собой, а также со схемой, составленной ФИО18. Относительно гражданина по имени «Николай» никаких сведений не имеется, что вызывает сомнения относительно существования этого свидетеля. Свидетель ФИО16 на очной ставке с Малышевой указывает, что у Малышевой героина не было, она пошла приобретать наркотическое средство. При личном досмотре Малышевой и при обыске в ее квартире наркотических средств обнаружено не было. К материалам дела необоснованно приобщены вещи, принадлежащие матери осужденной. Вызывает сомнение факт присутствия при передаче ФИО21 ФИО17 денежных средств общественных представителей. В судебном заседании <Дата> ФИО21 заявил, что общественные представители не присутствовали. Подписи общественного представителя ФИО23 отличаются во всех актах осмотра, пометки и передачи денежных купюр. Доказательства получения ФИО17 денежных средств для проведения ОРМ «контрольная закупка» отсутствуют. Все доказательства по делу являются недопустимыми. По делу не установлено, в каком виде Малышева сбыла наркотического средства ФИО16 – в порошке либо в растворе. Факт сбыта ФИО16 вызывает сомнение, поскольку из материалов дела следует, что он, являясь наркозависимым лицом, возил с собой приготовленное для употребления в шприце наркотическое средство. Сбыть наркотическое средство в шприце Малышева не могла, поскольку наркотики не изготавливала. Суд огласил показания ФИО16 при наличии возражений стороны защиты, Малышева была лишена возможности задать ему вопросы. Из распечатки телефонных звонков следует, что с Пановым и Агеевым Малышева знакома не была. Судом не решен вопрос об изъятых у ФИО58 из сумки 4500 рублей и об изъятых при досмотре Малышевой 1970 рублей. Кроме того, в жалобе имеется ссылка на положительно характеризующий осужденную материал, на наличие у нее малолетней дочери. В силу наличия в выводах суда существенных противоречий, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденной, на правильность применения уголовного закона или на определение осужденной наказания, просит приговор отменить, Малышеву оправдать.
Защитник Погодин А.Н. в интересах Малышевой В.В. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить и дело в отношении Малышевой В.В. производством прекратить. В обоснование своего мнения о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и о неправильном применении судом уголовного закона автор жалобы ссылается на положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод об обеспечении гражданам права на справедливое судебное разбирательство; на Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 20093 года «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» в части возможности отмены либо изменения судебного акта в случае неправильного применения норм и принципов международного права. Ссылаясь на практику Европейского суда по правам человека, Погодин А.Н. указывает, что ссылка на оперативную информацию могла иметь место только на стадии предварительного расследования дела, а в суде подлежали исследованию данные, на основании которых возникло подозрение Малышевой в распространении наркотических средств. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие занятие осужденной преступной деятельностью. ОРМ «Проверочная закупка», по изложенному в жалобе мнению, является провокацией и, поэтому, недопустимым доказательством. Судом необоснованно без согласия стороны защиты были оглашены показания свидетелей ФИО14, ФИО15, которые являлись понятыми при осмотре автомашины ФИО16 и в предыдущем судебном заседании указали, что не видели, изымалось ли что- либо из автомашины, а также показания иных свидетелей, которые отказались в предыдущем судебном заседании давать показания либо опровергли свои показания. Суд не принял во внимание утверждение Панова о том, что он оговорил Малышеву и Агеева. Суд безосновательно указал на отсутствие оснований не доверять сотрудникам УФСКН. После отмены постановления об отказе в возбуждении уголовно дела по заявлению Малышевой о фальсификации результатов ОРМ была проведена дополнительная проверка, объяснения понятых во время этой проверки по факту личного досмотра Малышевой <Дата> иные, нежели в материалах уголовного дела. Показания свидетелей ФИО21 и ФИО18 о месте совершения преступления противоречат содержанию собственноручно составленных ими схем расположения. Суд необоснованно признал Малышеву В.В. виновной в покушении на сбыт наркотического средства ФИО16, показаниям которого доверять нельзя, поскольку он является наркозависимым лицом. Судом необоснованно отклонено ходатайство об истребовании приходно- кассового ордера о выдаче денежных средств на проведение ОРМ из кассы УФСКН, что свидетельствует о недопустимости актов осмотра, передачи денежных средств.
Обжалуя постановление о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания от <Дата>, Погодин А.Н. просит это постановление отменить, настаивая на правильности его замечаний, поскольку они подтверждены аудиозаписью, произведенной им с разрешения суда.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия жалобы находит частично обоснованными, приговор подлежащим изменению.
Права осужденных на справедливое судебное разбирательство, вопреки изложенному в кассационной жалобе мнению защитника Погодина А.Н., при рассмотрении уголовного дела соблюдены.
Фактические обстоятельства покушения Малышевой В.В. на сбыт наркотического средства, имевшего место <Дата>, судом первой инстанции установлены на основе доказательств, исследованных в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона, полно приведенных и оцененных судом в приговоре. Из этих обстоятельств следует, что Малышева В.В. <Дата>, находясь около <адрес> в <адрес>, в рамках оперативно- розыскных мероприятий незаконно сбыла за *** гражданину под псевдонимом «Николай» наркотическое средство- героин массой 0,019 граммов, находящееся в одном бумажном свертке, а затем сотруднику ФСКН ФИО21 за *** аналогичное наркотическое средство массой 0,026 граммов, находящееся в одном бумажном свертке.
Выводы о виновности Малышевой В.В. в совершении указанного преступления основаны на показаниях свидетелей ФИО19, ФИО18, ФИО21, ФИО20, ФИО17, а также свидетеля под псевдонимом «Николай», участвовавших в оперативно- розыскных мероприятиях.
Названные свидетели подробно рассказали об обстоятельствах закупки у осужденной наркотического средства. Доводы кассационных жалоб защитников Малышевой В.В. о противоречивости и нестабильности показаний вышеуказанных свидетелей по делу, не могут быть признаны состоятельными.
ФИО17 ФИО18, ФИО19, ФИО20 показали, что прибыли к дому № по <адрес> на личном автомобиле, увидели, что из автомашины, находящейся у <адрес>, вышла Малышева и направилась во двор названного дома, ФИО17 и ФИО18 остались наблюдать за автомашиной, из которой вышла осужденная, а ФИО20 и ФИО19 пошли за ней с целью проведения мероприятия «Наблюдение». Дальнейшие показания названных свидетелей не могут соответствовать в деталях друг другу, поскольку они выполняли в ходе проведения оперативно- розыскных мероприятий разные функции.
Из показаний свидетеля под псевдонимом «Николай» следует, что <Дата> он, получив в присутствии понятых денежные средства ***, о чем были составлены акты пометки и передачи этих купюр, вместе с сотрудниками ФИО45 и ФИО21 прибыли к дому № по <адрес>, где увидели находившуюся неподалеку ранее знакомую ему Малышеву, он приобрел у Малышевой один пакетик с героином *** и вернулся в автомашину, затем в сторону, где находилась осужденная, пошел ФИО21, который, вернувшись через несколько минут, сказал, что приобрел у Малышевой одну дозу наркотического средства ***. После этого они поехали в здание УФСКН, где он в присутствии понятых выдал приобретенный у осужденной бумажный сверток с порошкообразным веществом, который был упакован и опечатан.
Выраженные в кассационной жалобе сомнения относительно существования засекреченного свидетеля под псевдонимом «Николай» неубедительны. Его показания подтверждены иными свидетелями по делу. Свидетель ФИО21 показал в судебном заседании, что к месту проведения оперативно- розыскных мероприятий он приехал в одной автомашине со свидетелем по имени «Николай», который первым приобрел у Малышевой наркотическое средство, затем он подошел к осужденной, договорился о приобретении у нее наркотического средства- героина в количестве одной дозы ФИО64, отдал ей выданные для закупки деньги, взамен получил один бумажный сверток.
Показания ФИО45 а также осуществляющих наблюдение сотрудников ФИО20 и ФИО19 аналогичны показаниям вышеуказанных свидетелей.
Доводы кассационных жалоб о противоречивости показаний всех свидетелей относительно места закупки у Малышевой наркотического средства, не могут быть признаны существенными. Вопреки этим доводам, все свидетели указывали фактически одно и то же место, где у осужденной была произведена закупка - возле <адрес> Их показания не противоречат их собственным показаниям, а также другу другу, а лишь уточняют это место. ФИО17 ФИО20 и ФИО19, вопреки выраженному в жалобах мнению, имели полную возможность наблюдать происходящее.
Оснований признать недопустимыми акты передачи гражданину под псевдонимом «Николай» и ФИО17 ФИО21 денег для закупки наркотических средств и акты добровольной выдачи каждым из них по одному бумажному свертку, приобретенному у осужденной, не имелось. Кроме показаний сотрудников ФСКН, факт надлежащего проведения вышеуказанных процессуальных действий подтвержден свидетелями ФИО22 и ФИО23, из показаний которых следует, что всем участникам разъяснялись права, в их присутствии были переданы денежные средства, которые ксерокопировались, акты составлялись надлежащим образом, они расписывались в этих актах, выданные бумажные свертки в их присутствии упаковывались, опечатывались.
Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката ФИО12, оснований сомневаться в правдивости показаний этих свидетелей не имелось. Подлинность подписей ФИО23 в процессуальных документах сомнений не вызывает. Ссылка в кассационной жалобе адвоката на показания ФИО21 в судебном заседании об отсутствии общественных представителей противоречит материалам дела. При допросе в судебном заседании <Дата> в качестве свидетеля ФИО21 показал, что при передаче ему денег для проверочной закупки присутствовали общественные представители и приобретенное им у Малышевой наркотическое средство он также выдал в присутствии общественных представителей.
Не могут быть признаны состоятельными и доводы кассационных жалоб защитников о недоказанности факта получения сотрудником ФИО17 денежных средств для проведения оперативно- розыскных мероприятий. Выраженное стороной защиты мнение о том, что подтверждением этого обстоятельства должны являться бухгалтерские документы, не может быть признано заслуживающим внимания. Из объективных материалов дела и показаний свидетелей следует, что купюры были помечены, использованы для закупки. Суд обоснованно сослался также в приговоре на протокол личного досмотра Малышевой В.В., их которого следует, что у нее были изъяты денежные средства в сумме 1970 рублей, и на протокол осмотра предметов, в соответствии с которым среди этих денежных средств наличествовали четыре купюры достоинством 100 рублей, номера которых совпали с номерами купюр, выданных для закупки.
Указание в жалобах на показания свидетеля ФИО16, как на доказательство непричастности осужденной Малышевой к сбыту наркотических средств, неубедительно. Из содержания пояснений названного свидетеля, данных во время проведения очной ставки с Малышевой, действительно следует, что он передал осужденной денежные средства для приобретения героина, после чего они по просьбе Малышевой поехали на его автомашине к магазину <адрес> <адрес>, Малышева с кем- то созвонилась и они поехали к магазину <адрес> где она вышла из машины и куда- то отошла. При личном досмотре Малышевой после ее задержания наркотических средств у нее обнаружено не было. Судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты о том, что эти обстоятельства свидетельствуют о невиновности осужденной в преступлении. ФИО16 указал, что для приобретения наркотического средства дал Малышевой *** рублей, а осужденной был осуществлен сбыт всего двух пакетиков с героином на сумму *** рублей, т.е. у нее не имелось требуемого ему наркотического средства. Намерение приобрести наркотики для иного лица не исключает возможность сбыта наркотического средства, имеющегося у осужденной.
Не могут быть признаны состоятельными и доводы кассационной жалобы защитника Погодина А.Н. о том, что проверочная закупка по сути является провокацией. Исследовав материалы оперативно- розыскных мероприятий, суд обоснованно сослался в приговоре на эти материалы, как на доказательства совершения Малышевой покушения на сбыт наркотического средства. В качестве основания для оперативно- розыскных мероприятий в постановлениях об их проведении указано на наличие оперативной информации, поступившей <адрес> отдел <адрес>, о том, что Малышева В.В. около <адрес>, около ЗИП СУПК по <адрес>, а также в иных районах <адрес>, занимается сбытом наркотического средства «героин». Из исследованных в судебном заседании показаний свидетелей ФИО29, ФИО53 следует, что они приобретали героин у Малышевой В.В. Эти доказательства свидетельствуют о необоснованности выраженного защитником в кассационной жалобе мнения об отсутствии в материалах дела сведений, подтверждающих занятие Малышевой преступной деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. Поскольку подозрения Малышевой В.В. в сбыте героина безусловно были основаны на конкретных сведениях, проведение в отношении нее оперативно- розыскных мероприятий являлось законным. При этом Малышеву В.В. к совершению преступления какими- либо действиями никто не склонял, умысел на сбыт наркотика у нее сформировался не в результате действий сотрудников оперативного полразделения, поэтому «проверочная закупка» у нее наркотического средства не может быть признана провокацией преступления.
Доводы Малышевой об оговоре ее сотрудниками <адрес> в силу того, что ее мать стала проживать с ФИО58 жена которого является подругой жены сотрудника ФИО56, судом проверялись. Оснований не доверять показаниям допрошенного в качестве свидетеля ФИО56 не имеется. ФИО56 пояснил, что к личной жизни ФИО58 отношения не имеет, ФИО58 прекратил с ним общаться после его отказа по его просьбе оказать содействие в изменении Малышевой меры пресечения.
Ссылка адвоката Караваевой И.А. в кассационной жалобе на распечатки телефонных звонков, как на доказательство того, что с Пановым и Агеевым Малышева знакома не была, не имеют отношения к доказанности вины осужденной в покушении на сбыт наркотического средства, совершенного ею <Дата>. Этим действиям Малышевой В.В. судом дана надлежащая юридическая оценка.
Вместе с тем, судебная коллегия находит правильными доводы кассационных жалоб в части необоснованного осуждения Малышевой В.В. по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ за сбыт ФИО16 героина массой 0,184 грамма, содержащегося в одном медицинском шприце. Судом приведено в приговоре содержание пояснений ФИО16 во время проведения очной ставки с осужденной. ФИО16 пояснил, что изъятый при досмотре его автомашины шприц с остатками героина ему дала Малышева В.В. <Дата> к количестве «одной дороги». Досмотр автомашины, как следует из протокола, имел место <Дата>. Не соглашаясь с выраженными в кассационных жалобах сомнениями в достоверности показаний ФИО16, судебная коллегия считает верными указания защитников на то, что наличествующими в материалах дела и приведенными в приговоре доказательствами не установлено, что им у осужденной было приобретено готовое к употреблению наркотическое средство, содержащееся в шприце. Таким образом, обвинение в этой части не основано на материалах дела, поэтому в части осуждения по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ приговор в отношении Малышевой В.В. подлежит отмене с прекращением производства на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Судебная коллегия находит обоснованными выводы суда первой инстанции о виновности осужденных Панова Е.А. и Агеева С.Н. в покушении на сбыт наркотического средства – героина массой 0,042 грамма, группой лиц по предварительному сговору. Ссылка названных осужденных в кассационных жалобах на непричастность к этом преступлению опровергается совокупностью доказательств, на которые суд сослался в приговоре. Вопреки мнению Агеева С.Н., эти доказательства не могут быть сочтены противоречивыми. Напротив, судом верно отмечено, что показания сотрудников <адрес> ФИО19 ФИО18, ФИО20, ФИО17 и ФИО21 относительно обстоятельств проведения оперативно- розыскных мероприятий, в ходе которых, находясь в подъезде <адрес> в <адрес>, осужденные сбыли ФИО21 два бумажных свертка с героином, стабильны, последовательны, соответствуют друг другу.
Обосновано суд признал достоверными и исследованные в судебном заседании признательные показания осужденного Панова Е.А., данные в стадии расследования дела. При этом Панов показал, что они с Агеевым занимались реализацией героина наркозависимым лицам, указал фамилии этих лиц, рассказал об обстоятельствах сбыта двух свертков с героином какому- то парню, как впоследствии оказалось- сотруднику ФИО21, <Дата>, при этом деньги ФИО21 передал Агееву, а он передал ФИО21 наркотическое средство, после чего они были задержаны.
Эти показания Панов Е.А. неоднократно подтверждал, в том числе во время проведения очной ставки.
Доводы осужденных о невозможности наблюдать якобы имевший место сбыт ими наркотического средства в подъезде дома с тех мест, которые указаны сотрудниками, несостоятельны. Эти доводы являлись предметом обсуждения судом первой инстанции, обоснованно опровергнуты в приговоре. Возможность осуществления наблюдения в данном случае определяется не только местом нахождения наблюдающего лица, но и поведением этого лица, старающегося остаться незамеченным.
Судом верно отмечен и факт отказа осужденного Агеева давать пояснения по поводу изъятых у него при досмотре денежных средств, которые были использованы при проведении «проверочной закупки».
Указание Агеева С.Н. в кассационной жалобе на то, что лично у него наркотического средства не имелось и он его никому не передавал, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления. По делу установлено, что ФИО21 передал Агееву деньги, а героин ФИО21 передал Панов.
Сославшись на иные объективные материалы уголовного дела, на показания свидетелей, участвовавших в процессуальных действиях в качестве общественных представителей, суд верно квалифицировал действия осужденных по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а» УК РФ.
Однако, судом не опровергнуты доводы Панова Е.А. об отсутствии у него намерения сбыть изъятый у него при личном досмотре бумажный сверток с героином массой 0,016 граммов. Оснований, по которым суд установил наличие у Панова и Агеева совместного умысла на сбыт этого наркотического средства, в приговоре не приведено. При наличии в материалах дела данных о том, что осужденные употребляли наркотическое средство, ссылка Панова на намерение употребить и изъятый у него героин, не опровергнута.
Изложенное свидетельствует о необходимости исключения из приговора покушения осужденных на сбыт героина массой 0,016 граммов. Бесспорно установлено лишь то, что Панов Е.А. и Агеев С.Н. совершили покушение на сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства - героина массой 0,042 грамма.
Судебная коллегия находит верными доводы кассационного представления о том, что при описании преступных действий осужденных Панова и Агеева, заключающихся в совместном сбыте сотруднику ФИО21 наркотического средства в рамках оперативно- розыскных мероприятий, суд безосновательно указал, что при получении денежных средств от ФИО21 Агеев осуществлял совместный с Пановым и Малышевой преступный умысел, а Панов действовал согласовано со своими соучастниками. В данном случае Агеев действовал совместно только с Пановым, а Панов- не с соучастниками, а с соучастником. Однако, вопреки изложенному в кассационном представлении мнению, вышеуказанные неточности, допущенные при описании преступных действий осужденных, не влекут отмену приговора. Ошибочные указания следует исключить из приговора.
Не может судебная коллегия согласиться и с доводами кассационного представления о необоснованном исключении из обвинения квалифицирующего признака преступления- его совершение организованной группой. Верно мотивировав в приговоре факт отсутствия в действиях осужденных признаков организованной группы, суд признал каждого из них виновным в тех преступлениях, совершение которых подтверждено доказательствами. Структура обвинения, вопреки мнению автора представления, не препятствовала осуждению Панова и Агеева по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору». Наличие этого признака убедительно мотивировано в приговоре согласованностью действий названных осужденных.
Нарушений уголовно- процессуального закона, на которые имеются ссылки в кассационных жалобах, не установлено. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам осужденных и их защитников о незаконности проведения оперативно- розыскных мероприятий. Всем заявленным в процессе рассмотрения дела ходатайствам, вопреки доводам кассационных жалоб, судом дана оценка. Ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями УПК РФ. Для вызова свидетелей судом принимались исчерпывающие меры. В судебном заседании оглашены были показания тех свидетелей, место нахождения которых установить не удалось. Все доводы стороны защиты надлежащим образом оценены.
При решении вопроса о наказании суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 73 УК РФ.
Из материалов дела следует, что у Малышевой В.В. имеется дочь- Малышева В.В., <Дата> года рождения. Указав на отсутствие оснований для применения правил ст. 82 УК РФ, суд должным образом не привел в приговоре мотивов этого вывода. Между тем, Малышева В.В. исключительно положительно характеризуется, работает, занимается воспитанием ребенка, ранее не судима.
Изложенное, по мнению судебной коллегии, свидетельствует о возможности применения правил ст. 82 УК РФ об отсрочке Малышевой В.В. реального отбывания наказания по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ в виде лишения свободы сроком до 5 дет до достижения ее ребенком четырнадцатилетнего возраста.
Доводы кассационной жалобы адвоката Караваевой И.А. в части неразрешения судом вопроса об изъятых у Малышевой и ее матери Верхотуровой денежных средствах не влечет отмену приговора. Этот вопрос может быть разрешен в порядке ст. 397 УПК РФ.
Кассационная жалоба защитника Погодина А.Н. на постановление о рассмотрении его замечаний на протокол судебного заседания удовлетворению не подлежит. Замечания на протокол рассмотрены в соответствии с требованиями закона, по результатам их рассмотрения принято мотивированное судебное решение, оснований сомневаться в обоснованности которого не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Центрального районного суда г. Читы от <Дата> в отношении Малышевой В.В. в части ее осуждения по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (за преступление от <Дата>) отменить и дело производством в этой части прекратить за отсутствием состава преступления.
Этот же приговор в отношении Малышевой В.В. а также Панова Е.А. и Агеева С.Н. изменить.
На основании ст. 82 УК РФ отсрочить исполнение назначенного Малышевой В.В. по ст. ст. 30 ч. 3- 228-1 ч. 1 УК РФ наказания в виде 4 лет лишения свободы до достижения ее ребенком - дочерью Малышевой В.В. <Дата> года рождения, четырнадцатилетнего возраста. Малышеву В.В. из- под стражи освободить.
Исключить указание на намерение Агеева С.Н. и Панова Е.А. сбыть наркотическое средство- героин массой 0,016 граммов. Считать Агеева С.Е. и Панова Е.А. осужденными за покушение на незаконный сбыт наркотического средства- героина массой 0,042 грамма.
Снизить размер назначенного Агееву С.Н. по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а» УК РФ наказания до 5 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Снизить размер назначенного Панову Е.А. по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а» УК РФ наказания до 5 лет 2 месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным приговором Центрального районного суда г. Читы от <Дата>, назначить Панову Е.А. 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Исключить из приговора указание на то, что Агеев С.Н. и Панов Е.А. осуществляли совместный умысел с Малышевой В.В. и действовали с ней согласованно.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и кассационное представление удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи: