Председательствующий по делу Налетова О.Г. дело № К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г.Чита <Дата> Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе председательствующего судьи Дедюхиной О.А. судей краевого суда Хохлашовой О.А. и Бушуева А.В. при секретаре Алексеевой Ю.Т. рассмотрела в судебном заседании <Дата> кассационную жалобу осужденного Ремпель А.Ф. и кассационное представление государственного обвинителя Казанова С.Я. на приговор Черновского районного суда г.Читы от <Дата>, которым Ремпель Александр Федорович, родившийся <Дата> в <адрес>, судимый: <Дата> в связи с изменениями, внесенными в приговор определением судебной коллегии по уголовным делам Читинского областного суда от <Дата> по п.п. «а, г» ч.2 ст.161, ч.2 ст.162, п.п. «а, г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 5 месяцам лишения свободы. Освободившийся <Дата> условно-досрочно на 1 год 5 месяцев 24 дня; <Дата> по ч.1 ст.119, ч.1 ст.119, ч.1 ст.112 УК РФ на основании ч.2 ст.69, ст.ст.70,79 УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освободившийся <Дата> по отбытию наказания, осужден по ч.2 ст.162 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Бушуева А.В., осужденного Ремпель А.Ф. об изменении приговора по доводам кассационной жалобы, адвоката Тонких С.А. поддержавшего доводы кассационной жалобы подзащитного об изменении приговора, мнение прокурора Сусловой О.В. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия У с т а н о в и л а: Ремпель признан виновным в разбое, то есть нападении с целью хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета используемого в качестве оружия. Указанное преступление совершено <Дата> в <адрес>, при обстоятельствах, указанных в приговоре суда. В судебном заседании осужденный Ремпель вину по предъявленному обвинению признал частично, пояснив, что в отношении ФИО1 совершил грабеж, а не разбой, поскольку ножа у него не было, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ. В кассационной жалобе осужденный Ремпель, не согласившись с приговором суда, указал, что при совершении преступления ножа у него не было, как не было и предмета используемого в качестве оружия, данные предметы у него не изъяты, телесные повреждения в виде царапин потерпевшей, как показала экспертизы были нанесены тупым твердым предметом, нож таковым не является. Указывает, что совершил грабеж, без применения насилия, просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст.161 УК РФ и назначить наказание условно. В возражениях на кассационную жалобу осужденного, государственный обвинитель Казанов С.Я. опровергая его доводы, приговор суда считает законным и обоснованным, просит оставить ее без удовлетворения, изменить приговор по доводам кассационного представления. В кассационном представлении государственный обвинитель Казанов С.Я., приговор суда просит изменить, в связи неправильным применением уголовного закона, поскольку суд обоснованно указав в мотивировочной части приговора о наличие в действиях Ремпеля рецидива преступлений, необоснованно, в нарушение п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ для отбывания наказания вместо исправительной колонии строгого режима определил ему исправительную колонию общего режима. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд необоснованно указал квалифицирующий признак «с применением предметов используемых в качестве оружия», поскольку судом было установлено, что Ремпель в качестве такового использовал только один нож. Во вводной части приговора суд не указал дату вынесения кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Читинского областного суда от <Дата> Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационных представлений государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в виду неправильного применения уголовного закона и изменений, внесенных в УК РФ Федеральным законом <Дата> Выводы суда о виновности Ремпеля в совершении разбойного нападения на ФИО1 основаны на тщательном анализе допустимых доказательств, представленных стороной обвинения. Фактические обстоятельства совершенного преступления осужденным установлены судом правильно, подтверждены доказательствами, приведенными в приговоре. Доводы осужденного о том, что он при совершении преступления не применял нож, суд обоснованно признал в приговоре несостоятельными, поскольку из показаний потерпевшей ФИО1, достоверно установлено, что Ремпель при совершении разбойного нападения использовал нож, применив его в качестве предмета используемого в качестве оружия. Потерпевшая указала, что в момент высказывания требований о передаче сережек и другого имущества в руке у осужденного находился нож, который он приставлял сначала к уху угрожая отрезать его, если она не передаст ему сережки, а затем приставлял нож к горлу угрожая ей убийством, данные угрозы она воспринял реально, испугалась за свою жизнь и здоровье, осужденный ударил ее по губе, когда она бросила ему сережку. Свои показания потерпевшая подтвердила, как на следствии на очной ставке с осужденным, так и в судебном заседании. Оснований не доверять показаниям потерпевшей у суда не имелось, причин, по которым потерпевшая могла оговорить осужденного, в ходе судебного разбирательства не установлено. Показания потерпевшей подтверждается заключением судебно-медицинского эксперта, согласно которому кровоподтек на нижней и верхней губе потерпевшей мог образоваться от воздействия тупого твердого предмета. Из материалов уголовного дела и приговора следует, что демонстрируемый Ремпелем нож потерпевшей, он намеревался пустить в ход для достижения преступной цели. Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что осужденный совершил преступление с применением предмета используемого в качестве оружия – ножа, поскольку по смыслу закона под применением понимается физическое воздействие, попытка нанесения оружием или предметом используемым в качестве оружия повреждений потерпевшему, демонстрация его лицам, подвергшимся нападению, в качестве готовности преступника пустить их в ход. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что действиям Ремпеля суд дал верную юридическую оценку и правильно квалифицировал их по ч.2 ст.162 УК РФ. Однако, как правильно указано государственным обвинителем в кассационном представлении в описательно-мотивировочной части приговора суд необоснованно указал, что Ремпель совершил разбойное нападение с применением предметов используемых в качестве оружия, поскольку судом было установлено, что он в качестве такового использовал только один нож, в связи с чем приговор в этой части подлежит уточнению с указанием, что Ремпель совершил разбой, то есть нападение с целью хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета используемого в качестве оружия. При назначении наказания Ремпелю суд учел все обстоятельства, смягчающие наказание осужденного: явку с повинной, частичное признание вины, состояние здоровья, положительную характеристику. В тоже время суд учел общественную опасность и характер совершенного им преступления, а также наличие в его действиях рецидива преступлений и справедливо назначил наказание с отбыванием в исправительной колонии, оснований для назначения наказания условно в соответствии со ст.73 УК РФ, судебная коллегия не находит. В тоже время Федеральный закон от <Дата> № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ» исключил нижний предел наказания в виде лишения свободы, предусмотренный ч. 2 ст.162 УК РФ, и имеет обратную силу, т.е. распространяется на лиц, совершивших указанные деяния до вступления данного закона в силу. С учетом изложенного, на основании ч.2 ст.162 УК РФ в редакции ФЗ от <Дата> и снизить назначенное ему наказание. Кроме того, суд, обоснованно указав в мотивировочной части приговора о наличие в действиях Ремпеля рецидива преступлений, необоснованно, в нарушение п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ для отбывания наказания вместо исправительной колонии строгого режима определил ему исправительную колонию общего режима, в связи с чем приговор в этой части также подлежит изменению. Процессуальные издержки в сумме 447 рублей 56 копеек за оплату труда адвоката Тонких С.А. назначенного судебной коллегией по ходатайству осужденного, по защите его интересов, в соответствии с п.5 ч.2 ст.131, ст.132 УПК РФ судебная коллегия считает необходимым взыскать с осужденного Ремпеля А.Ф. в федеральный бюджет. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а: Приговор Черновского районного суда г.Читы от <Дата> в отношении Ремпеля Александра Федоровича изменить. Переквалифицировать действия Ремпеля А.Ф. с ч.2 ст.162 УК РФ в редакции ФЗ от <Дата>, по которой назначить 5 лет 4 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указав, что Ремпель А.Ф. совершил нападение в целях хищения чужого имущества, с применением предмета, используемого в качестве оружия, а не предметов. В остальной части приговор оставить без изменения. Процессуальные издержки в сумме 447 рублей 56 копеек за оплату труда адвоката Тонких С.А. взыскать с осужденного Ремпеля А.Ф. в федеральный бюджет. Кассационную жалобу осужденного Ремпель А.Ф. оставить без удовлетворения, кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить. Председательствующий Судьи