Председательствующий по делу Дело №

судья Копеистова О.Н.

Кассационное определение

Судебная коллегия по гражданским делам <адрес>вого суда в составе

председательствующего Литвинцевой И.В.

и судей Ананиковой И.А., Чайкиной Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в <адрес> <Дата> гражданское дело по иску Шафирова Д.А. к ООО «Чит...» о расторжении договора долевого участия строительстве, взыскания стоимости квартиры, возмещении убытков, взыскании неустойки вследствие ненадлежащего исполнения условий договора, компенсации морального вреда

по кассационным жалобам представителя ответчика ООО «Чит...» Федотова И.А. и истца Шафирова Д.А.

на решение Центрального районного суда <адрес> от <Дата>, которым постановлено исковые требования Шафирова Д.А. к ООО «Чит...» о расторжении договора № 49 об инвестировании строительства жилья от 24 апреля 2006 года, взыскании неустойки, убытков, компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Расторгнуть договор № 49 об инвестировании строительства жилья от <Дата>, заключенный между Шафировым Д.А. и ООО «Чит...» на строительство четырехкомнатной <адрес> общей площадью 145,4 кв.м. в жилом <адрес> в <адрес>.

Взыскать с ООО «Чит...» в пользу Шафирова Д.А. денежные средства, внесенные в инвестирование жилья, в размере 3 344 200 рублей, неустойку в размере 300 000 руб., убытки в размере 2 585 800 руб., компенсацию морального вреда в размере 50000 руб., судебные расходы 48 443 руб. 00 коп., всего - 6 328 443 руб. (шесть миллионов триста двадцать восемь тысяч четыреста сорок три) руб.

Обязать Шафирова Д.А. передать ООО «Чит...» четырехкомнатную <адрес> общей площадью 145,4 кв.м. в жилом доме по адресу: <адрес> после исполнения ООО «Чит...» денежных обязательств по настоящему решению.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. Взыскать с ООО «Чит...» государственную пошлину в местный бюджет в размере 39 842 руб.21 коп.

по частной жалобе представителя ООО «Чит...» Федотова И.А.

на определение Центрального районного суда <адрес> от <Дата>, которым постановлено в целях обеспечения иска Шафирова Д.А. к ООО «Чит...» о расторжении договора № об инвестировании строительства жилья (долевое участие в строительстве) от <Дата>, о взыскании денежной суммы, убытков, неустойки, компенсации морального вреда, судебных расходов, наложить арест на имущество ответчика: ООО «Чит...», расположенное по адресу: <адрес>, принадлежащее им на праве собственности, в пределах суммы заявленных требований на сумму 12 920 739 ( двенадцать миллионов девятьсот двадцать тысяч семьсот тридцать девять) руб. 00 коп.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда Литвинцевой И.В., судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Шафиров Д.А. обратился в суд с вышеназванным иском, ссылаясь на следующие обстоятельства.

Между ним и ответчиком <Дата> был заключен договор № о долевом участии в строительстве жилья. Согласно договору ответчик передал истцу <адрес> по адресу: <адрес>, расположенную на 9 и 10 этажах. Истец по условиям договора

внес сумму инвестиций в размере 3 344 200 руб., свои обязательства он исполнил в полном объеме. Дом был сдан в эксплуатацию в декабре 2006 года. При замере температуры в квартире выяснилось, что она на 4 градуса ниже, чем в подъезде, где нет отопительных приборов. Истец с 2007 года неоднократно обращался в эксплуатирующую компанию и к ответчику по обнаруженным недостаткам. Заключением федерального агентства железнодорожного транспорта ГОУ «Иркутский государственный университет путей сообщения» Забайкальский институт железнодорожного транспорта установлено, что температурно-влажностный режим в квартире не соответствует норме, конструкция наружных стен отличается от указанной в техническом здании на проектировании, тепловая защита наружных стен, оборудованных вентиляционными каналами (в исполненном варианте) не соответствует нормативным требованиям для жилых зданий. Так как рыночная стоимость данной квартиры по состоянию на <Дата> составляет 5 930 000 руб., истец считает, что данная сумма должна быть взыскана с ответчика в качестве убытков, вследствие ненадлежащего исполнения условий договора. Из-за виновного поведения ответчика ему с семьей приходилось снимать квартиру для проживания, он понес убытки в виде оплаты за наем жилого помещения в размере 345000 рублей. В процессе рассмотрения дела требования изменил, просил суд расторгнуть указанный договор и взыскать с ответчика в его пользу, уплаченную по данному договору денежную сумму в размере 3 344 200 рублей. Кроме того, истец просил взыскать неустойку за нарушение исполнения договора в размере 6 067 297 руб. 48 коп.. Для восстановления права, истец просил взыскать разницу между рыночной стоимостью <адрес> суммой внесенных им денежных средств 2 585 800 руб., убытки, связанные с наймом квартиры 345000 рублей. Также истец просил взыскать компенсацию морального вреда в размере 500 000 рублей, судебные расходы по оплате за проведенную экспертизу в размере 43 443 руб., услуг представителя в размере 35 000 рублей, в случае удовлетворения требований, обязать ответчика перечислить денежную сумму до передачи квартиры.

Кроме того, истец обратился с ходатайством, в котором просил суд принять меры по обеспечению иска и наложить арест на денежные средства ООО «Чит...», находящиеся в банке или иной кредитной организации, в том числе и в иностранной валюте, в пределах заявленной цены иска. В случае недостаточности денежных средств, находящихся в банке или иной кредитной организации, наложить арест на кассу ООО «Чит...» по месту её нахождения: <адрес>. В случае недостаточности денежных средств наложить арест на движимое и недвижимое имущество, принадлежащее ООО «Чит...» соразмерно недостающим денежным средствам.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены ООО «Э ЗАО «НП Чит..».

Судом постановлены приведенные выше решение и определение.

В кассационной жалобе представитель ответчика ООО «Чит...» Федотов И.А. просит решение суда отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований истцу. Ссылается на то, что суд оставил без внимания заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по требованиям, заявленным истцом в судебном заседании <Дата>. По его мнению, решение суда основано на недопустимом доказательстве, поскольку в основу решения положены результаты экспертизы, проведенной не уполномоченным лицом. Считает, что основания для расторжения договора отсутствовали, доказательств существенного нарушения требований к качеству переданной истцу квартиры не имеется. Представленные ответчиком письменные пояснения, подтверждающие необоснованность выводов эксперта, не были оценены судом. Также у суда отсутствовали правовые основания для взыскания убытков, которые истец планирует понести в будущем, поскольку они полностью покрываются неустойкой. Считает, что сумма компенсации морального вреда завышена, не отвечает принципу разумности и степени страданий истца, а судебные расходы распределены не пропорционально удовлетворенным требованиям. Судом в нарушении действующего порядка в суд кассационной инстанции не была направлена частная жалоба ответчика на определение о принятии обеспечительных мер.

В кассационной жалобе истец Шафиров Д.А. просит решение суда изменить в части взыскания неустойки и компенсации морального вреда, просит указанные требования удовлетворить в размере не менее 50% от заявленных сумм. Считает, что у суда не имелось оснований уменьшать размер подлежащей взысканию неустойки и снижать размер компенсации морального вреда.

В частной жалобе представитель ООО «Чит...» Федотов И.А. просит определение суда отменить, считает, что суд необоснованно и в нарушении статьи 139 ГПК РФ принял по делу обеспечительные меры. Кроме того, суд в определении не конкретизировал имущество, на которое наложен арест.

В возражениях на кассационную жалобу представителя ответчика истец Шафиров Д.А. просит оставить ее без удовлетворения, решение суда в части удовлетворенных требований без изменения, в части требований о взыскании неустойки и компенсации морального вреда просит учесть доводы, изложенные в его кассационной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и частной жалобы, возражения, выслушав объяснения истца Шафирова Д.А., представителя ответчика ООО «Чит...» Федотова И.А., поддержавших жалобы, полагавших жалобы другой стороны необоснованными, судебная коллегия оснований к отмене решения суда и к отказу в иске Шафирова Д.А. не находит.

Судом было установлено, что <адрес> в <адрес>, переданная Шафирову Д.А. по акту приема-передачи от <Дата> (т.1 л.д.15), во исполнение договора участия в долевом строительстве, заключенного с ООО «Чит...» <Дата>, изготовлена с существенными нарушениями требований к качеству объекта долевого строительства, что обуславливает возможность одностороннего отказа участника долевого строительства, расторжения договора и возмещения убытков, причиненных истцу передачей объекта, не соответствующего условиям договора.

Выводы суда являются мотивированными, они обоснованы ссылками на нормативные акты, письменные доказательства, имеющиеся в деле, и оснований к признанию этих выводов ошибочными, не установлено.

Так, в 2007 году ЗАО «НП Чит..» на обращение истца по поводу низких температур квартире дано разъяснение о причинах, в числе которых указано, что в квартире при осмотре обнаружен непроектный вентиляционный канал в стене по оси 13, идущий с нижних этажей. К тому же определенное влияние на ситуацию с «опрокинутой» вентиляцией оказывает то, что не утеплены стены со стороны чердака стены по оси 4 и 14. неутепление стены снижает ее долговечность.

Забайкальским институтом железнодорожного транспорта произведено освидетельствование теплотехнического состояния ограждающих конструкций(наружных стен) жилого дома по <адрес> в <адрес>( т.1 л.д.80-97), по результатам которого сделаны выводы, свидетельствующие о том, что конструкция наружных стен отличается от указанной в техническом задании на проектирование, тепловая защита наружных стен, оборудованных вентиляционными каналами(в исполненном варианте) не соответствует нормативным требованиям для жилых зданий.

С целью установления причин имеющихся в квартире истца недостатков, судом была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено специалистам Читинского техникума отраслевых технологий и бизнеса (т.2 л.д. 225-227).

Из заключения строительно-технической экспертизы (т.3 л.д.3-19) следует, что размеры в плане, конструкции наружных стен, оси (4 Г-Е, дом начинается с 5 оси), этажность (10 этажей вместо 9), количество квартир (44 квартиры вместо 36) не совпадают с проектом, прошедшим экспертизу и получившим положительное заключение ГУ «Госэкспертиза <адрес>».

Квартира №, расположенная на 9-ом и 10-ом этажах <адрес> по оси 4 в осях Г-Е, в проекте, получившем положительное заключение ГУ «Госэкспертиза <адрес>» №-А от <Дата>, не существует.

Также, согласно заключению эксперта выполненная в доме вентиляция не отвечает требованиям п.4.1. СНиП 31-01-2003 «Здания жилые многоквартирные», п.4.5. СанПиН 2.1.2.1002-00 «Санитарно-эпидемиологические требования к жилым зданиям и помещениям»; параметры, характеризующие микроклимат в квартире в целом, не соответствуют установленным нормам и правилам, указанным в п. 8 Заключения, выполненная вентиляция не соответствует проекту 920-АС Вариант 2, стадия Р, лист 66-3..

Кроме того, в соответствии с отчетом о тепловизионном обследовании № 007-10 установлено, что температура в квартире истца не соответствует нормативам. Причиной этого явилось некачественное утепление в местах стыков наружных стен и оконных заполнений в помещениях, в отдельных местах стыков перекрытий с ограждающей конструкцией выполненной из кирпича имеются скрытые дефекты- «мостики холода», перепад температуры теплоносителя в радиаторе отопления, промерзание ж/д поясов, неплотное прилегание створок окна, инфильтрация воздуха через монтажные швы узлов примыканий оконных блоков к стеновым проемам. Согласно выводам эксперта все выявленные нарушения нормативных требований являются существенными, а проживание в квартире невозможно без устранения выявленных отклонений от проекта.

Статьей 7 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» № 214-ФЗ определены обязанности застройщика по качеству объекта долевого строительства, застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

При наличии существенных недостатков участник долевого строительства имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов в соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона.

Существенными считаются недостатки, которые не могут быть устранены или для устранения которых требуются несоразмерные расходы либо затраты времени, или вновь проявляющиеся после их устранения, а также другие недостатки, вследствие которых приобретатель лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, в том числе и возможности использования товара по назначению.

Из заключения эксперта следует, что для устранения недостатков требуется приведение конструкций дома в состояние, установленное проектом. Вместе с тем, квартира истца создана с отступлением от проекта (на 9 и 10 этажах дома, который запроектирован как 9-этажный), что подтверждается имеющейся в деле технической документацией.

На основании анализа приведенных выше доказательств суд пришел к обоснованному выводу о том, что истец вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков.

Доводы представителя ООО «Чит...» об отсутствии у эксперта полномочий на проведение экспертизы, нарушении экспертом положений статьи 85 ГПК РФ, приводились им и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

Эксперт-руководитель Центра строительных экспертиз ФГОУ СПО «Читинский техникум ....» В., проводившая экспертизу, была допрошена судом по вопросам, в том числе относящимся к порядку ее проведения (т.3, л.д.185-194).

Ссылки на то, что В. при проведении экспертизы совершила работы, влияющие на безопасность объектов капитального строительства, без допуска необходимого для производства таких работ, являются надуманными.

Приказом Минрегионразвития РФ от 30 декабря 2009 года № утвержден перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, по реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Экспертиза В. проводилась на основании результатов осмотра объекта капитального строительства, исследования проектной документации, обследования стен здания тепловизором. Никаких работ по вмешательству в целостность конструкций, элементов здания экспертом не проводилось, и никакого допуска для осмотра здания и его обследования органолептическим методом не требуется.

Эксперт обладает достаточной квалификацией, имеет квалификационные аттестаты и удостоверения, копии которых приобщены к материалам дела ( т.3 л.д.129-131).

Также судом было установлено, что В. самостоятельно запросила у ГУ «Госэкспертиза <адрес>» сведения об обращении застройщика для повторной экспертизы проекта.

Как пояснила эксперт о том, что она не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы, как это предусмотрено ст. 85 ГПК РФ, ей не было известно.

Тем не менее, полученный ответ ею при обосновании выводов экспертизы не использовался.

С учетом изложенного, суждения кассатора о том, что заключение эксперта является недопустимым доказательством, судебная коллегия полагает необоснованными.

Поскольку в соответствии с положениями статьи 10 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежащее исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим законом и договором неустойки и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Уплаченная истцом по договору стоимость квартиры не позволяет ему приобрести равноценное жилое помещение, стоимость которого в настоящее время составляет 5930000 рублей, что не оспаривалось ответчиком при рассмотрении дела. Сумма, которую истцу необходимо будет затратить на восстановление нарушенного права на получение жилого помещения по договору, является убытками и должна быть возмещена.

Ссылки представителя ООО «Чит...» на пропуск срока исковой давности судебная коллегия находит неосновательными.

Действительно, о расторжении договора и одностороннем отказе от его исполнения истец заявил <Дата>, тогда как квартира ему передана по акту <Дата>.

В соответствии с положениями статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Вместе с тем, в первоначальном исковом заявлении, ссылаясь на положения статьи 723 ГК РФ, истец указывал, что имеющиеся в квартире недостатки не позволяют использовать квартиру по назначению, что приводит отказу от исполнения договора и возмещения убытков (т.1 л.д.6).

О наличии в квартире существенных недостатков Шафиров Д.А. узнал в ноябре 2010 года при ознакомлении с заключением экспертизы, и предъявил иск в декабре 2010 года.

Доводы представителя ответчика о завышении размера неустойки судебная коллегия полагает заслуживающими внимания.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 вышеназванного Закона застройщик в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным частью 1 настоящей статьи, в течение двадцати рабочих дней со дня расторжения договора или в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным частью 1.1 настоящей статьи, в течение десяти рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

О расторжении договора и возврате денежных средств, уплаченных по договору в связи с существенным нарушением требований к качеству объекта долевого строительства, Шафирова Д.А. обратился <Дата>.

До указанного времени у ответчика не было оснований к перечислению стоимости квартиры истцу. Для определения недостатков объекта, причин, приводящих к существенному снижению его качества, требовались специальные познания, поэтому судом была назначена строительно-техническая экспертиза.

Юридически значимые обстоятельства, позволяющие требовать расторжения договора, установлены в ноябре 2010 года на основании заключения эксперта.

Начисление неустойки является мерой ответственности за неисполнение обязательства. Привлечение к ответственности за четыре года, предшествовавшие предъявлению иска, несоразмерно последствиям нарушения обязательства.

Согласно п.1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее.

С учетом изложенного судебная коллегия находит необходимым исчислить неустойку с <Дата> по <Дата>.

Начисленная с <Дата> по <Дата> неустойка составляет 68277 рублей 41 коп. (7,75%*3344200/360*49*2=68277 руб. 41 коп.).

Указанный размер неустойки судебная коллегия полагает необходимым взыскать с ответчика в пользу истца.

Соответственно изменится и размер государственной пошлины.

Доводы ответчика о неправильном исчислении судебных расходов, судебная коллегия находит неосновательными.

Размер расходов по оплате помощи представителя, заявленный истцом в сумме 35000 рублей, снижен судом до 5000 рублей.

Исковые требования Шафирова Д.А.о расторжении договора, взыскании сумм, уплаченных по нему, убытков, удовлетворены полностью. Снижение размера неустойки и компенсации морального вреда не является отказом в иске, поэтому оплаченные истцом расходы по оплате за проведенную экспертизу в размере 43 443 руб. обоснованно взысканы полностью.

Оснований для увеличения или уменьшения размера компенсации морального вреда судебная коллегия не усматривает.

В соответствии со ст. 151 ГК РФ, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства.

Как указывалось выше, обстоятельства, связанные с тем, что квартира передана истцу с существенными недостатками, установлены в результате экспертизы, назначенной судом.

Требования истцом о расторжении договора предъявлены <Дата> и удовлетворены <Дата>.

В квартире истец не проживал, в том числе и потому, что длительное время не делал в ней ремонт.

С учетом всех обстоятельств суд присудил компенсацию морального вреда в размере 50000 рублей, что судебная коллегия находит разумным и справедливым.

Оснований для удовлетворения частной жалобы и отмены определения суда о применении обеспечительных мер судебная коллегия также не усматривает.

В соответствии со статьей 139 ГПК РФ по заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд может принять меры по обеспечению иска. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

Рассмотрение заявления об обеспечении иска проводится немедленно, определение о принятии таких мер обращается к немедленному исполнению (ст.ст.141,142 ГПК РФ).

Применение обеспечительной меры гарантирует в случае удовлетворения исковых требований исполнение решения суда.

При принятии обеспечительной меры обоснованность исковых требований не проверяется, а то, что решение суда может быть не исполнено, или его исполнение затруднено, предполагается.

Как следует из материалов дела, ответчик заявленные Шафировым Д.А. требования не признавал, мер к возмещению предъявленной суммы не принимал.

О применении обеспечительной меры истец заявил ходатайство, сославшись на то, что непринятие таких мер затруднит исполнение решения суда.

Данное ходатайство обоснованно было удовлетворено.

Состав имущества, фактически подлежащего аресту, определяется на основании требований Федерального закона «Об исполнительном производстве» при исполнении определения, в определении суда о применении ареста имущество лица, реквизиты расчетных счетов перечислять не обязательно.

Согласно ч.3 статьи 144 ГПК РФ при удовлетворении иска принятые меры сохраняют свое действие до исполнения решения суда, поэтому оснований для их отмены при вступлении решения в законную силу, не имеется.

Вместе с тем, поскольку исковые требования удовлетворены частично, с учетом принципа соразмерности обеспечительных мер заявленному требованию, определение суда судебная коллегия находит подлежащим изменению в части размера обеспечительной меры путем ее снижения до взысканной в пользу истца по решению суда, то есть до 6096720 рублей 41 коп.

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Решение Центрального районного суда <адрес> от <Дата> в части взыскания неустойки и определения общего размера взыскания изменить. Взыскать в пользу Шафирова Д.А. с ООО «Чит...» сумму неустойки в размере 68277 руб. 41 коп., всего взыскать в пользу истца 6096720 рублей 41 копейку. Взыскать с ответчика государственную пошлину в местный бюджет в размере 38683 руб. 60 коп.. В остальной части решение суда оставить без изменения. Определение Центрального районного суда <адрес> от <Дата> изменить. Наложить арест на имущество ответчика: ООО «Чит...», расположенное по адресу: <адрес>, принадлежащее ему на праве собственности, в пределах суммы удовлетворенных требований в размере 6096720 рублей 41 коп.. В остальной части определение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи