Председательствующий по делу Дело № судья Санданова Д.Б. АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по гражданским делам Забайкальского краевого суда в составе: председательствующего Толстоброва А.А. и судей краевого суда Иванова А.В., Смолякова П.Н. при секретаре Шевченко М.С. рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Чите <Дата> материалы дела по заявлению Бурдинского Ю.В. о признании решения должностного лица налогового органа незаконным по частной жалобе заявителя Бурдинского Ю.В. на определение судьи Читинского районного суда Забайкальского края от <Дата>, которым постановлено заявление возвратить. Заслушав доклад судьи краевого суда Толстоброва А.А., судебная коллегия у с т а н о в и л а: <Дата> Бурдинский Ю.В. обратился в суд с вышеназванным заявлением, ссылаясь на то, что он был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и <Дата> получил патент на право применения упрощенной системы налогообложения. Однако предоставленным правом не воспользовался и <Дата> Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №3 по Забайкальскому краю (далее МИФНС №3 по Забайкальскому краю) принято решение об утрате им права на применение упрощенной системы налогообложения в связи с неуплатой одной трети стоимости патента в срок не позднее 25 календарных дней с момента осуществления предпринимательской деятельности на его основе. <Дата> он прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, при этом о наличии задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей его никто не уведомлял. <Дата> начальником МИФНС №3 по Забайкальскому краю принято решение о взыскании с него задолженности по уплате налогов в размере "сумма" руб. в судебном порядке. Не согласившись с данным решением, он обратился в вышестоящий налоговый орган с просьбой отменить данное решение, однако оно оставлено без изменения. Поскольку действующим налоговым законодательством порядок возмещения налога либо освобождения от его уплаты при утрате права на применение упрощенной системы налогообложения не определен, просил признать решение № от <Дата> о взыскании с него в судебном порядке задолженности по уплате налогов в размере "сумма" руб. и пени "сумма" коп. незаконным. Судьей постановлено вышеприведенное определение. В частной жалобе заявитель Бурдинский Ю.В. выражает несогласие с определением судьи. По его мнению, при вынесении определения о возврате заявления суд пришел к ошибочному выводу о том, что им не представлены доказательства в подтверждение обращения в вышестоящий налоговый орган и мотивированного отказа на его обращение, поскольку к заявлению приложены копии его письменного обращения на имя руководителя УФНС России по Забайкальскому краю от <Дата> с просьбой отмены решения начальника МИФНС №3 по Забайкальскому краю от <Дата> и ответа вышестоящего налогового органа от <Дата>, в соответствии с которым указанное решение оставлено без изменения. Поэтому просит определение судьи отменить. На основании ч.2 ст.333 ГПК РФ частная жалоба рассмотрена без извещения лиц, участвующих в деле. Проверив материалы дела, обсудив доводы частной жалобы, судебная коллегия находит определение судьи подлежащим отмене по следующим основаниям. Возвращая заявление Бурдинскому Ю.В., судья исходил из того, что им не соблюден установленный законом досудебный порядок разрешения спора и не представлены доказательства, подтверждающее его обращение в вышестоящий налоговый орган. С данными выводами нельзя согласиться. В силу п.1 ст.138 Налогового кодекса РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса. Действительно, в соответствии с п.5 ст.101.2 Налогового кодекса РФ, на которую сослался в определении судья, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. Пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф и срок, в течение которого лицо, в отношении которого вынесено решение, вправе обжаловать указанное решение, порядок обжалования решения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения. Приказом ФНС РФ от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@, зарегистрированным в Минюсте РФ 25.06.2007 №9691, утверждена форма решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Между тем, обращаясь в суд с заявлением, Бурдинский Ю.В. оспаривает решение налогового органа № о взыскании налога (сбора), пени и штрафов с физического лица через суд от <Дата>, которым постановлено обратиться в суд с иском о взыскании налога за счет имущества в связи с неисполнением налогоплательщиком Бурдинским Ю.В. в установленный срок обязаности по уплате налога в пределах сумм, указанных в неисполненных требованиях об уплате налога, пени от <Дата> №, налогов "сумма" руб., пени "сумма" коп., всего "сумма" руб. "сумма" коп. (<данные изъяты>). Таким образом, решение налогового органа № от <Дата> ни по форме, ни по содержанию не является решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое по смыслу ст.101.2 Налогового кодекса РФ может быть обжаловано в судебном порядке только после его обжалования в вышестоящем налоговом органе. Кроме того, Бурдинским Ю.В. к заявлению приложены его письменное обращение на имя руководителя УФНС России по Забайкальскому краю от <Дата> с просьбой об отмене решения № от <Дата> и ответ вышестоящего налогового органа от <Дата> (<данные изъяты>). При таком положении вывод судьи об установленном законом досудебном порядке разрешения спора и недоказанности его несоблюдения коллегия находит неправомерным. В связи с чем у судьи не имелось предусмотренных законом оснований для возвращения заявления Бурдинскому Ю.В. С учетом изложенного, определение судьи нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене. Руководствуясь ст.334 ГПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: определение судьи Читинского районного суда Забайкальского края от <Дата> отменить. Заявление Бурдинского Ю.В. о признании решения должностного лица налогового органа незаконным принять и направить в тот же суд для рассмотрения в установленном процессуальным законом порядке. Председательствующий: Толстобров А.А. Судьи: Иванов А.В. Смоляков П.Н. <данные изъяты> <данные изъяты>