Председательствующий по делу Дело № судья Аксаненко Р.Т. АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по гражданским делам Забайкальского краевого суда в составе: председательствующего судьи Чайкиной Е.В. и судей краевого суда Изюмовой Е.А., Усольцевой С.Ю. с участием прокурора Солохиной В.Е. при секретаре Боздоевой С.Д. рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Чите 1 августа 2012 года гражданское дело по иску Процик Н.Г. к ЗАО «ЧитаТурСервис» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда, по апелляционной жалобе Генерального директора ЗАО «ЧитаТурСервис» Кряжева Н.П., на решение Центрального районного суда города Читы от 16 мая 2012 года, которым постановлено: иск удовлетворить. Признать незаконным и отменить приказ ЗАО «ЧитаТурСервис» от 14 февраля 2012 года № 23 об увольнении Процика Н.Г. Восстановить Процика Н.Г. на работе в должности менеджера по материально-техническому обеспечению по совместительству с 19 февраля 2012 года в ЗАО «ЧитаТурСервис». Признать срочный трудовой договор № 21-08 от 01.10.2008г. заключенный между Проциком Н.Г. и ЗАО «ЧитаТурСервис» на неопределенный срок. Взыскать с ЗАО «ЧитаТурСервис» в пользу Процика Н.Г. заработную плату за время вынужденного прогула в сумме <данные изъяты>., компенсацию морального вреда в сумме <данные изъяты>, судебные расходы в сумме <данные изъяты>, всего <данные изъяты> Взыскать с ЗАО «ЧитаТурСервис» государственную пошлину в доход городского округа «Город Чита» в сумме <данные изъяты>. Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению. Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Изюмовой Е.А., судебная коллегия установила: Истец обратился в суд с вышеуказанным заявлением, мотивируя тем, что с 1 октября 2008 года по 19 февраля 2012 года он работал по срочному трудовому договору на период отсутствия основного штатного работника в ЗАО «ЧитаТурСервис» в должности менеджера по материально-техническому обеспечению. Приказом № 23 от 14.02.2011 года он был уволен по инициативе работодателя по ст. 79 ТК РФ с 19 февраля 2012 года (прекращение срочного трудового договора). Считает, что оснований для увольнения не имелось, поскольку срочный трудовой договор заключался на период отсутствия работника, прекращается с выходом этого работника. Основной работник на работу в день увольнения истца не вышел, поскольку такого работника на предприятии по факту не существует. С учетом уточненных требований просил суд отменить приказ № 23 от 14 февраля 2012 года об его увольнении, восстановить его на работе в должности менеджера по материально-техническому обеспечению в ЗАО «ЧитаТурСервис» с 19 февраля 2012 года, признать срочный трудовой договор № 21 от 01.10.2008г. заключенный между истцом и ЗАО «ЧитаТурСервис» на неопределенный срок, взыскать с ЗАО «ЧитаТурСервис» средний заработок за время вынужденного прогула с 20 февраля 2012 года по день восстановления на работе в сумме <данные изъяты>., компенсацию морального вреда <данные изъяты> и судебные расходы в сумме <данные изъяты> (л.д. 1-6, 89). Судом постановлено вышеприведенное решение (л.д. 118-121). В апелляционной жалобе Генеральный директор ЗАО «ЧитаТурСервис» Кряжев Н.П. просит решение изменить в части взысканной судом за время вынужденного прогула денежной суммы и принять в этой части новое решение о частичном удовлетворении заявленных Проциком Н.Г. требований. Ссылается на то, что суд без учета представленных представителем ответчика доказательств, подтверждающих факт нахождения истца в отпуске без сохранения заработной платы и в учебном отпуске в период вынужденного прогула, необоснованно взыскал с ответчика <данные изъяты>. При этом указывает, что за спорный период подлежит оплате только 11 дней вынужденного прогула, поскольку в остальные дни истец находился в отпуске по основному месту работы, в связи с чем указанные дни не должны быть исключены из периода времени вынужденного прогула, подлежащего оплате. С учетом среднего заработка истца в сумме <данные изъяты>., полагает, что сумма оплаты за вынужденный прогул должна составлять <данные изъяты>. (л.д. 123-125). Истец Процик Н.Г., извещенный о времени и месте апелляционного рассмотрения дела надлежащим образом, в судебное заседание не явился, о причинах неявки суду не сообщил. Руководствуясь ч 3 ст. 167 Гражданского процессуального кодекса РФ судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие истца. Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя ЗАО «ЧитаТурСервис» по доверенности Суркову Н.А., поддержавшую апелляционную жалобу, представителя истца по доверенности Дугарову Н.Н., считавшую решение суда правильным, прокурора Солохину В.Е. полагавшую решение суда не подлежащим отмене или изменению, судебная коллегия приходит к следующему. Согласно ч 2 ст. 327.1 ГПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Поскольку решение Центрального районного суда от 16 мая 2012 года обжалуется ответчиком только в части взыскания в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула, суд апелляционной инстанции руководствуясь ч 2 ст. 327.1 ГПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Разрешая исковые требования о взыскании с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула, суд пришел к выводу о том, что оплате подлежит время с момента увольнения истца с 19 февраля 2012г. по день вынесения решения суда 16 мая 2012г. Вместе с тем, приходя к такому выводу суд первой инстанции не учел того, что истец работал у ответчика в должности менеджера по материально-техническому обеспечению по совместительству. В соответствии со ст. 287 ТК РФ гарантии и компенсации лицам, совмещающим работу с обучением, предоставляются только по основному месту работы. Согласно ст. 173 ТК РФ работникам, направленным на обучение работодателем или поступившим самостоятельно в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения высшего профессионального образования независимо от их организационно-правовых форм по заочной и очно-заочной (вечерней) формам обучения, успешно обучающимся в этих учреждениях, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка для прохождения промежуточной аттестации; подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов; сдачи итоговых государственных экзаменов. Как следует из представленных ответчиком приказов, истцу по основному месту работы в ООО «Арей-Тур» в период времени вынужденного прогула по должности, занимаемой им по совместительству, были представлены дополнительные отпуска в связи с обучением с сохранением среднего заработка с 2 марта по 18 марта 2012г. (л.д. 64), с 19 марта по 22 марта 2012г. (л.д. 65) и с 26 апреля по 25 июня 2012г. ( л.д. 67). Поскольку оплата дополнительного отпуска, предоставленного работнику, совмещающему работу с обучением, произведена по основному месту работы и в силу ст. 287 ТК в должности, занимаемой работником по совместительству, оплата указанного отпуска производится не должна, заработок в период дополнительного отпуска за совместителем не сохраняется. В связи с этим, дни нахождения истца в дополнительном отпуске в связи с обучением не должны включатся в период вынужденного прогула, подлежащего оплате. Поскольку за период с 19 февраля по 16 мая 2012г. истец находился в дополнительном отпуске в связи с обучением, оплате подлежат 32 рабочих дня, в течение которых истец был по вине ответчика лишен возможности трудиться. Согласно справки и расчета (л.д. 16, 17), среднедневная заработная плата истца составляет <данные изъяты>. Отсюда за 32 рабочих дня истцу причитается <данные изъяты> (<данные изъяты> * 32 дни вынужденного прогула). В связи с этим решение в этой части подлежит изменению. С изменением размера подлежащих взысканию с ответчицы денежных сумм, подлежит изменению и решение суда в части взыскания размера государственной пошлины. В соответствии с положениями ст. 333.19 Налогового кодекса РФ, ч 1 ст. 103 ГПК РФ с ответчика в доход городского округа «Город Чита» подлежит взысканию государственная пошлина в сумме <данные изъяты>. В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения. Доводы апелляционной жалобы о том, что дни вынужденного прогула в период нахождения истца по основному месту работы в отпуске без сохранения заработной платы не подлежат оплате, отклоняются судебной коллегией как несостоятельные. В соответствии со ст. 128 ТК РФ отпуск без сохранения заработной платы предоставляется работнику по письменному заявлению по семейный обстоятельствам и другим уважительным причинам и не относится к гарантиям, установленным ст. 287 ТК РФ для лиц совмещающих работу с обучением. На основании изложенного, руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия определила: Решение Центрального районного суда города Читы от 16 мая 2012 года частично изменить. Взыскать с ЗАО «ЧитаТурСервис» в пользу Процик Николая Гавриловича среднюю заработную плату за время вынужденного прогула в сумме <данные изъяты>. Взыскать с ЗАО «ЧитаТурСервис» государственную пошлину в доход городского округа «Город Чита» в сумме <данные изъяты>. В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий Чайкина Е.В. Судьи Изюмова Е.А. Усольцева С.Ю.