Судья <данные изъяты> Дело № 22- 1374/2010
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Брянск 12 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам кассационной инстанции Брянского областного суда в составе:
председательствующего судьи Панкратовой Л.А.
судей: Ярыгиной И.И. и Устинова А.А.
при секретаре Слепуховой Н.А.
рассмотрела в судебном заседании от 12 ноября 2010 года кассационную жалобу осужденного Шеина А.С. и кассационную жалобу его защитника - адвоката Балахонова С.М. на приговор Жуковского районного суда Брянской области от 29 сентября 2010 года, которым
Шеин Андрей Сергеевич, ДД.ММ.ГГГГ рождения, <данные изъяты> судимый:
11 июля 2005 года Жуковским районным судом Брянской области по ст.158 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
27 октября 2006 года Жуковским районным судом Брянскойобласти по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы сприсоединением приговора от 11 июля 2005 года, общий срокнаказания 2 года 1 месяц лишения свободы, освобожден26 ноября 2008 года по отбытию наказания;
29 октября 2009 года Клетнянским районным судом Брянскойобласти по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ к 3 годам лишениясвободы условно, с испытательным сроком 3 года,
осужден по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.232 УК РФ к наказанию:
- по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа за каждое преступление;
- по ч.1 ст.232 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 11 мая 2010 года. Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения Шеина А.С. под стражей, включая время его задержания в порядке ст.91-92 УПК РФ.
Также приговором суда постановлено - приговор Клетнянского районного суда Брянской области от 29 октября 2009 года, в соответствии с которым Шеин А.С. осужден по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, исполнять самостоятельно.
Решен вопрос по мере пресечения, по вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи Ярыгиной И.И., объяснения адвоката Балахонова С.М. в интересах осужденного Шеина А.С. (удостоверение №, выданное Главным управлением Минюста РФ по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ), поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора отдела прокуратуры Брянской области Заблоцкой Н.Ф., просившей приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Шеин А.С. признан виновным в совершении четырех покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и содержании притона для потребления наркотических средств.
Как следует из приговора, преступления совершены Шеиным А.С. на территории г. Жуковка Брянской области при следующих обстоятельствах:
24 июня 2009 года, около 13 часов 30 минут, Шеин А.С., находясь в магазине «Автозапчасти для иномарок», расположенном в <адрес> г. Жуковка Брянской области, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, продал за 3 000 рублей гражданину Ш., действовавшему в рамках оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка», 0,532 грамма наркотического средства героин (диацетилморфин), вес которого образует крупный размер. Однако свой преступный умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере Шеин А.С. не смог довести до конца, поскольку гражданин Ш. добровольно выдал вышеуказанное наркотическое средство сотрудникам УФСКН РФ по Брянской области, изъяв его, таким образом, из незаконного оборота.
26 июня 2009 года, около 17 часов 00 минут, Шеин А.С., находясь в магазине «Автозапчасти для иномарок», расположенном в <адрес> г. Жуковка Брянской области, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, продал за 3 000 рублей гражданину Ш. действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», 0,585 граммов наркотического средства героин (диацетилморфин), вес которого образует крупный размер. Однако свой преступный умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере Шеин А.С. не смог довести до конца, поскольку гражданин Ш. добровольно выдал вышеуказанное наркотическое средство сотрудникам УФСКН РФ по Брянской области, изъяв его, таким образом, незаконного оборота.
15 июля 2009 года около 14 часов 15 минут Шеин А.С, находясь в магазине «Автозапчасти для иномарок», расположенном в <адрес> г. Жуковка Брянской области, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, продал за 3000 рублей гражданину С., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», 0,579 граммов наркотического средства героин (диацетилморфин), вес которого образует крупный размер. Однако свой преступный умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере Шеин А.С. не смог довести до конца, поскольку гражданин С. добровольно выдал вышеуказанное наркотическое средство сотрудникам ОРЧ КМ по линии УР №2 при УВД по Брянской области, изъяв его, таким образом, из незаконного оборота.
25 июля 2009 г. около 19 часов 20 минут Шеин А.С, находясь в магазине «Автозапчасти для иномарок», расположенном в <адрес> г. Жуковка Брянской области, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, продал за 4500 рублей гражданину С., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», 0,660 граммов наркотического средства героин (диацетилморфин), вес которого образует крупный размер. Однако свой преступный умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере Шеин А.С. не смог довести до конца, поскольку гражданин С. добровольно выдал вышеуказанное наркотической средство сотрудникам ОРЧ КМ по линии УР №2 при УВД по Брянской области, изъяв его, таким образом, из незаконного оборота.
Кроме того, с июня 2009 года Шеин А.С. в помещении магазина «Автозапчасти для иномарок», расположенном по адресу: Брянская область, г. Жуковка, <адрес>, содержал притон для потребления наркотических средств, обеспечивая его функционирование путем систематического предоставления притона для приготовления к употреблению и употребления наркотических средств разным лицам, в том числе Ш. С., И.А.Н.. Посетителям притона Шеин А.С. предоставлял воду и предметы, необходимые для приготовления раствора наркотического вещества, и оказывал помощь в его приготовлении; а после употребления указанными лицами наркотических веществ, путем введения внутривенных инъекций, проводил уборку помещения магазина от использованных шприцов. За оказанную услугу Шеин А.С. получал часть раствора наркотического вещества, которое также употреблял путем внутривенных инъекций.
В судебном заседании Шеин А.С. вину не признал, указывая, что наркотические средства не сбывал, а оказывал помощь Ш. и С. в приобретении наркотических средств.
В кассационной жалобе осужденный Шеин А.С., не соглашаясь с приговором суда, в обоснование своих доводов указывает на то, что его действиям дана неправильная юридическая оценка, в связи с чем его действия квалифицированы неверно, так как он не сбывал наркотические средства, а оказывал содействие в их приобретении. При этом считает, что органами следствия было нарушено его право на защиту, поскольку он был допрошен по истечении 4 месяцев с момента возбуждения уголовного дела в отношении него, в связи с чем был лишен возможности знакомиться с материалами дела, задавать вопросы экспертам, заявлять ходатайства. Также считает, что при постановлении приговора суд неправомерно признал в качестве доказательств показания свидетелей Ш., С. - поскольку в них содержатся противоречия и они носят предположительный характер, в связи с чем не могут быть положены в основу обвинения; а также показания свидетелей К.С.А. и Х.И.В., поскольку они не соответствуют действительности, т.к. противоречат видеозаписи. Считает, что суд первой инстанции не дал должной оценки протоколам осмотра от 12 апреля 2010 года и 15 апреля 2010 года, которые являются недопустимыми, поскольку на дисках нет даты и времени передачи их следователю. Кроме того, обращает внимание на то, что действия закупщиков являлись провокационными, о чем свидетельствует видеозапись; просит приговор отменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ.
В кассационной жалобе защитник – адвокат Балахонов С.М. в интересах осужденного Шеина А.С. просит отменить приговор, считая его незаконным и необоснованным, а также в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела. В обоснование жалобы приводит следующие доводы:
- в материалах уголовного дела нет ни одного доказательства того, что Шеин А.С. сам, по своей инициативе, предлагал лицам, нуждающимся в приобретении наркотических средств для личного употребления приобрести у него наркотическое средство. Это уточнение позволяет отграничить правомерные действия, осуществляемые в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от провокации. В данном случае, по мнению защитника, умысел на совершение преступления, то есть сбыт наркотика, у Шеина А.С. отсутствовал; и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений. Таким образом, имела место провокация, то есть склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений. Кроме того, в материалах дела имеется постановление о выделении в отдельное производство уголовного дела в отношении неустановленного лица, у которого Шеин в период с 24 июня по 25 июля 2010 года приобретал наркотическое средство. Суд этому оценку не дал. В связи с чем, действия Шеина А.С. должны были быть переквалифицированы как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств;
- постановления от 15 июля и 25 июля 2009 года о проведении проверочных закупок являются незаконными, поскольку из них усматривается, что проверочную закупку поручается провести С., который не является штатным сотрудником правоохранительных органов. Таким образом, нарушена статья 6 ФЗ об ОРД, которой прямо запрещено проведение оперативно розыскных мероприятий не уполномоченными на то настоящим законом физическими и юридическими лицами. Следовательно, гражданину, давшему согласие на добровольной основе принять участие в проведении оперативно розыскного мероприятия, не может поручаться проведение этого оперативно розыскного мероприятия. К тому же материалами дела установлено, что С. сам является наркоманом и на момент проведения оперативно розыскного мероприятия был в состоянии наркотического опьянения;
- так же не соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, предъявленные в качестве доказательств видеозаписи, находящиеся в материалах уголовного дела. При ознакомлении с видеозаписями видно, что на них отсутствуют необходимые в таких случаях пояснения: когда, кому, кем, с какой целью выдавалась спецтехника, когда и кем она возвращена, кем впоследствии просматривалась, опечатывалась или нет, снимались ли копии или представлен оригинал. В связи с чем, данные видеозаписи также являются недопустимыми доказательствами;
- обвинение по ч.1 ст.232 УК РФ, по мнению защиты, является незаконным и должно подлежать исключению, поскольку содержание притона означает фактическое владение помещением (на правах собственника или иных основаниях) и обеспечение его бесперебойного функционирования. В ходе судебного заседания установлено, что Шеин А.С. не являлся ни владельцем, ни даже продавцом в данном магазине, поскольку никакого договора о приеме на работу у него не было. К тому же потребление наркотических средств совместно, было спровоцировано самими закупщиками – Ш. и С. действовавшими по поручению и под контролем правоохранительных органов.
Просит приговор суда отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В возражении на кассационную жалобу защитника государственный обвинитель Демидова О.Н. с доводами жалобы не соглашается, просит оставить их без удовлетворения, а приговор без изменения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражения, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности осужденного в совершении четырех эпизодов покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, за которые он осужден, являются правильными, основанными на доказательствах, добытых в процессе предварительного расследования, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.
Содержащаяся в кассационных жалобах осужденного и его защитника версия о том, что имело место пособничество в незаконном приобретении наркотических средств, была суду известна, в судебном заседании она тщательно проверена и обоснованно отвергнута в приговоре как несостоятельная.
Вина Шеина А.С. подтверждается показаниями свидетелей, данными протоколов осмотра предметов, материалами оперативно-розыскных мероприятий, в частности материалами четырех проверочных закупок, которые проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и ФЗ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и обоснованно их результаты использованы как доказательства; заключениями экспертиз, другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.
Всем этим доказательствам суд в приговоре дал мотивированную оценку, с которой судебная коллегия соглашается, поскольку существенных нарушений уголовно-процессуального закона при их собирании и фиксации не допущено. Мотивы признания этих доказательств допустимыми и достаточными полно приведены в описательно-мотивировочной части приговора, с чем судебная коллегия также соглашается.
Юридическая оценка содеянного по четырем эпизодам ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ определена правильно.
Суд правильно указал, что об умысле осужденного на незаконный сбыт наркотических средств – героина свидетельствует возмездный характер его действий - передача героина предшествовала получению денежных средств; расфасовка, договоренность с покупателем Ш., что если ему понадобится героин, то он может обращаться к Шеину А.С..
Свои доводы в части квалификации суд подробно мотивировал в приговоре, что опровергает доводы жалоб о содействии Шеина А.С. в приобретении наркотических средств для Ш. и С. и отсутствии у него умысла на их сбыт.
Довод стороны защиты о провокации действий Шеина А.С. со стороны работников милиции по фактам сбыта наркотических средств исследовался в суде первой инстанции и обоснованно был отвергнут судом, поскольку, как усматривается из материалов уголовного дела, сотрудниками правоохранительных органов до организации и проведения, указанных выше проверочных закупок, уже была известна оперативная информация о причастности Шеина А.С. к сбыту наркотических средств.
Доводы жалобы защитника о признании недопустимыми доказательствами видеозаписей «проверочных закупок» в связи с отсутствием на них пояснений об обстоятельствах проведения видеосъемки также проверялся судом, ему дана надлежащая оценка в приговоре, с которой судебная коллегия также соглашается. Что касается довода жалобы осужденного о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотра предметов от 12 апреля 2010 года и от 15 апреля 2010 года, то защитником в судебном заседании заявлялось такое ходатайство, о чем судом 22 сентября 2010 года было вынесено мотивированное постановление. Согласно постановлению, данные протоколы осмотра обоснованно признаны допустимыми доказательствами по делу (<данные изъяты>).
Результаты оперативно – розыскных мероприятий обоснованно приняты судом как доказательства, поскольку проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности от 17 апреля 2007 года и исследованы в судебном заседании.
Не обоснованны доводы жалобы защитника о незаконности постановлений о проведении проверочных закупок от 15 и 25 июля 2009 года. Как видно из материалов дела, постановления вынесены начальником ОРЧ КМ по линии УР №2 УВД по Брянской области полковником милиции Скрябиным А.Ю., утверждены первым заместителем начальника УВД по Брянской области Раздымахо А.И. и, согласно постановлению, проведение проверочной закупки поручено гражданину «С.», привлеченному к участию на добровольной основе, что соответствует требованиям ФЗ об ОРД, в частности ч.5 ст.8 ФЗ об ОРД (<данные изъяты>).
Не влияет на выводы суда о виновности Шеина и постановление следователя о выделении из уголовного дела уголовного дела в отношении неустановленного лица, которое в период с 24 июня по 25 июля 2009 года сбыло Шеину 2,356 грамма наркотического вещества (<данные изъяты>).
Судебная коллегия также находит несостоятельным довод жалобы осужденного о нарушении его права на защиту. Из материалов дела видно, что в ходе предварительного расследования его интересы представлял адвокат Зима В.В. (<данные изъяты>). Впоследствии, после отказа обвиняемого от услуг данного защитника, интересы Шеина А.С. стал представлять адвокат Балахонов С.М., с которым Шеин А.С. заключил соответствующее соглашение (<данные изъяты>). Таким образом, осужденным было в полном объеме реализовано его право на защиту, как в ходе предварительного следствия, так и в суде, в связи с чем доводы жалобы в этой части подлежат отклонению.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе и тех, на которые ссылаются осужденный и защитник в своих жалобах, судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим частичной отмене на основании ст.382 УПК РФ.
Из приговора видно, что Шеин А.С., кроме того, осужден за содержание притона по ч.1 ст.232 УК РФ.
Данное осуждение судебная коллегия находит необоснованным.
По смыслу закона под притоном понимается жилое или нежилое помещение, которое используется для потребления наркотических или психотропных веществ.
Под содержанием притона понимаются умышленные действия лица по использованию помещения, предназначенного для потребления наркотических средств или психотропных веществ, по оплате соответствующих расходов
(обеспечение охраны, регулирование посещаемости, внесение арендной платы и т.п.), т.е. прямой умысел.
По данному делу судом установлено, что Шеин А.С. работал продавцом в магазине и в подсобном помещении магазина после приобретения Ш. и С. у него героина (четыре эпизода), по просьбе С. и по обоюдному решению Шеина А.С. с Ш. и С. вместе здесь же употребляли героин. При этом Шеин А.С. закрывал входную дверь в магазин, предоставлял воду, вату, убирал использованные шприцы.
Учитывая, что по делу не установлено наличие прямого умысла, свидетельствующего об осознании Шеиным А.С. содержания притона для потребления наркотических средств и желание совершать эти действия именно в этом месте (магазине), его действия не могут быть квалифицированы по ч.1 ст.232 УК РФ.
Доказательств обратного не установлено, и в приговоре фактически не приведено.
При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Шеина А. С. по ч.1 ст.232 УК РФ подлежит отмене, а дело в этой части прекращению за отсутствием состава преступления.
Доводы жалобы защитника о незаконном осуждении Шеина А.С. за это преступление судебная коллегия находит правильными.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Кассационную жалобу осужденного Шеина А.С. оставить без удовлетворения.
Кассационную жалобу защитника – адвоката Балахонова С.М. удовлетворить частично.
Приговор Жуковского районного суда Брянской области от 29 сентября 2010 года в отношении Шеина Андрея Сергеевича в части осуждения по ч.1 ст.232 УК РФ отменить, и на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ дело в этой части производством прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначенных по четырем эпизодам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30- ч.2 п. «б» ст.228.1 УК РФ, назначить наказание 7 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий
Судьи: