Судья <данные изъяты> Дело № 22 – 67/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Брянск 21 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам кассационной инстанции Брянского областного суда в составе:
председательствующего – судьи Ярыгиной И.И.,
судей Зеничева В.В. и Ходыкина А.В.,
при секретаре судебного заседания Можаевой И.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании от 21 января 2011 года кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Шеремета В.В., кассационное представление государственного обвинителя Лугового Д.И. на приговор Клинцовского городского суда Брянской области от 25 октября 2010 года, которым
ШЕРЕМЕТА ВЛАДИМИР ВЛАДИМИРОВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ рождения, <данные изъяты>,
судимый 15 января 2010 года Клинцовским городским судом Брянской области с изменениями согласно кассационному определению судебной коллегии по уголовному делам кассационной инстанции Брянского областного суда от 12 марта 2010 года по ч. 3 ст. 162, п. п. «а, в, г» ч. 2 ст. 161, п. «а» ч. 3 ст. 158, п. п. «а, в» ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 10 годам 6 месяцам лишения,
осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по приговору Клинцовского городского суда Брянской области от 25 октября 2010 года и по приговору Клинцовского городского суда Брянской области от 15 января 2010 года с изменениями согласно кассационному определению судебной коллегии по уголовному делам кассационной инстанции Брянского областного суда от 12 марта 2010 года окончательно назначено наказание – 10 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
ТОВПЕКО СЕРГЕЙ ФЕДОРОВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ рождения, <данные изъяты>, не судимый,
осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 10000 рублей.
По делу решены вопросы о мере пресечения, об исчислении срока отбытия наказания.
Заслушав доклад судьи Зеничева В.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и кассационного представления; выслушав мнение его защитника – адвоката Мельникова В.А. в интересах осужденного Товпеко С.Ф., поддержавшего позицию своего подзащитного; мнение прокурора отдела Брянской областной прокуратуры Иванцова В.П., полагавшего об изменении приговора по доводам, изложенным в кассационном представлении, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Шеремета В.В. и Товпеко С.Ф. признаны виновными в совершении пособничества в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Согласно приговору обстоятельства дела следующие.
13 февраля 2009 года около 12 часов 40 минут Шеремета В.В., имея умысел на оказание содействия в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства – марихуаны привлеченному сотрудниками милиции лицу под псевдонимом «К.» (далее «К.»), пообещал ему оказать содействие в приобретении указанного наркотического средства и, зная, что его знакомый Товпеко С.Ф. может оказать помощь в приобретении марихуаны, позвонил ему и попросил оказать помощь в приобретении наркотического средства. В тот же день около 16 часов 10 минут Шеремета В.В. «К.», «Б.» и «Г.» на автомашине подъехали к помещению шиномонтажа по <адрес>, где Шеремета В.В. представил «К.» Товпеко С.Ф., как лицо, желающее приобрести наркотическое средство – марихуану и попросил оказать содействие в приобретении наркотического средства. Товпеко С.Ф. сообщил Шеремета В.В. и «К.» о том, что уже договорился о приобретении наркотического средства у знакомого С.Г.А.. После чего, Товпеко С.Ф. сел в машину и вместе с Шеремета В.В. и «К.», «Б.» и «Г.» поехали к зданию по <адрес>, и возле здания, около 16 часов 30 минут Товпеко С.Ф. приобрел за 800 рублей, полученных им от «К.» у С.Г.А. наркотическое средство – марихуану весом 7,8 г, и передам «К.», участвовавшему на основании ст. ст. 7, 8 Федерального Закона РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «Об оперативно–розыскной деятельности» в оперативно–розыскном мероприятии – «проверочная закупка».
Вес наркотического средства – каннабис (марихуана), согласно действовавшему на момент совершения преступления Постановлению Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», является наркотическим средством, и является крупным размером, так как превышает 6 г.
Таким образом, умысел Шеремета В.В. и Товпеко С.Ф. в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, не был доведен ими до конца по независящим от них обстоятельствам, так как наркотическое средство было выдано «К.» и изъято из незаконного оборота.
В судебном заседании суда первой инстанции подсудимые Шеремета В.В. и Товпеко С.Ф. виновными себя в инкриминируемом им преступлении признали полностью.
В кассационной жалобе осужденный Шеремета В.В. просит об отмене приговора и направлении материалов уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. По его мнению, сотрудники милиции спровоцировали преступление, выразившееся в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. В обоснование своей позиции осужденный указывает на настойчивое поведение «К.» (неоднократные звонки, настойчивые вопросы, просьбы – узнать у какого можно приобрести «план»; отсутствие у сотрудников милиции информации об участии ранее осужденного (Шеремета В.В.) в сбыте либо пособничестве в незаконном приобретении наркотических средств. Признание его и Товпеко С.Ф. виновным в совершении преступления основывалось на доказательствах, полученных в результате оперативной операции сотрудников милиции, включая показания привлеченных лиц и сотрудников милиции. Судом не было установлено, являются ли «К.», «Б.» и «Г.» наркозависимыми лицами, а также не проверен факт нахождения указанных лиц в состоянии наркотического опьянения на момент проведения «проверочной закупки». В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что он сам предлагал оказать содействие в незаконном приобретении наркотических средств. Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетеля С.Г.А., который в судебном заседании суда первой инстанции показал, что его видит впервые. Имя С.Г.А. сказал ему по телефону Товпеко С.Ф., и только после этого осужденный (Шеремета В.В.) сообщил «К.» о том, что у какого–то «Г.» имеется то, что их интересует. Утверждает, что впервые оказывал содействие в приобретении марихуаны. Кроме того, в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции не установлен источник осведомленности свидетеля Е.Е.В., который показал, что он (Шеремета В.В.) совместно с неустановленными лицами занимается незаконным сбытом наркотических средств. Оспаривает размер наркотического средства. Указывает на обвинительный уклон судебного следствия. В обоснование приведенных доводов ссылается на позицию Европейского Суда по правам человека.
В дополнении от 23 декабря 2010 года к кассационной жалобе осужденный Шеремета В.В. указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также существенное нарушение уголовно – процессуального закона. Считает недопустимыми доказательствами – диски с записями телефонных разговоров, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в резолютивной части приговора судом указанно об отсутствии вещественных доказательств по уголовному делу.
В дополнении от 10 января 2011 года к кассационной жалобе осужденный Шеремета В.В. просит о рассмотрении уголовного дела судом второй инстанции в апелляционном порядке. При этом в обоснование доводов, изложенных им ранее в кассационной жалобе и дополнении к ней от 23 декабря 2010 года, просит о приобщении к материалам уголовного дела письма уполномоченного по правам человека по Брянской области Рожкова П.М..
В кассационном представлении государственный обвинитель Луговой Д.И. ставит вопрос об изменении приговора – исключении из описательно – мотивировочной и резолютивной частей приговора ссылки суда на погашенную судимость Шеремета В.В. по приговору Клинцовского городского суда Брянской области от 25 октября 2010 года; а также – на наличие рецидива преступлений у осужденного Товпеко С.Ф. в описательно – мотивировочной части приговора при отсутствии рецидива преступлений в действиях последнего.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней осужденного, кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
На данной стадии судопроизводства уголовное дело подлежит рассмотрению в порядке кассационного производства. Согласно Федеральному Закону РФ № 433 от 29 декабря 2010 года «О внесении изменений в уголовно – процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» приговоры, вынесенные при производстве по уголовному делу федеральным судом общей юрисдикции, подлежат пересмотру апелляционной инстанцией с 1 января 2013 года.
В соответствии с требованиями п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции.
В соответствии с требованиями п. п. 1, 2 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела установленным судом первой или апелляционной инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
Анализ приведенных в приговоре доказательств, а также показаний участников уголовного судопроизводства, данных ими, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, по обстоятельствам произошедших событий, дает основания полагать, что суд первой инстанции пришел к выводу о совершении Шеремета В.В. и Товпеко С.Ф. преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, оставив без внимания следующие обстоятельства.
Так, признавая Шеремета В.В. и Товпеко С.Ф. виновными в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, суд первой инстанции не установил факты, свидетельствующие о деятельности Шеремета В.В. и Товпеко С.Ф., связанной с незаконным оборотом наркотических средств, которые послужили основанием для проведения оперативно – розыскного мероприятия – «проверочная закупка».
Судом не дан анализ показаниям свидетеля Е.Е.В., который в ходе предварительного расследования пояснил, что в феврале 2009 года при проведении оперативно – розыскных мероприятий, направленных на раскрытие разбойных нападений, связанных с хищением икон, было установлено, что Шеремета В.В. совместно с неустановленными лицами, занимается незаконным оборотом наркотических средств (<данные изъяты>)
При этом утверждение сотрудников милиции о том, что они располагали информацией о причастности Шеремета В.В. и Товпеко С.Ф. к распространению наркотиков, не было проверено судом.
Судом не исследованы показания подозреваемого Шеремета В.В. от 14 мая 2010 года, данные последним в ходе предварительного следствия (<данные изъяты>) в части установления с ним контакта лицом, привлеченным сотрудниками милиции, – «К.». Для выяснения указанных обстоятельств судом не был допрошен свидетель под псевдонимом «К.».
Не дал суд оценки и проводимым сотрудниками милиции оперативно – розыскным мероприятиям, и доводам Шеремета В.В. о том, что проведенная в отношении него «проверочная закупка» является провокацией.
Кроме того, в обжалуемом приговоре не приведено мотивов в обоснование принятого судом решения.
Допущенные судом первой инстанции нарушения являются существенными.
По указанному основанию приговор подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду первой инстанции необходимо с соблюдением принципов состязательности и непосредственности исследовать и оценить представленные сторонами доказательства, принять решение по существу дела, мотивировав выводы суда, дать оценку всем обстоятельствам.
В силу требований ч. 2 ст. 386 УПК РФ остальные доводы кассационной жалобы и дополнений к ней осужденного как предрешающие последующее судебное решение, не могут быть разрешены по существу при данном кассационном рассмотрении дела, в связи с чем остаются без рассмотрения и подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве.
В связи с отменой приговора по процессуальным нарушениям доводы, изложенные в кассационном представлении государственного обвинителя, остаются без рассмотрения.
Вместе с тем, судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 255 УПК РФ и правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 23 декабря 2008 года № 28 «О применении норм уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующий производство в судах апелляционной и кассационной инстанций» (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2009 года № 12) и в п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 года № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 года № 31), считает необходимым в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки избрать Шеремета В.В. меру пресечения в виде заключения под стражу, при этом установив срок действия данной меры пресечения – 4 месяца, то есть до 25 февраля 2011 года включительно.
Судебная коллегия не находит оснований для изменения Товпеко С.Ф. ранее избранной меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 371, 377, 378 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационную жалобу и дополнения к ним осужденного Шеремета В.В. удовлетворить частично.
Кассационное представление государственного обвинителя Лугового Д.И. оставить без рассмотрения.
Приговор Клинцовского городского суда Брянской области в отношении Шеремета Владимира Владимировича и Товпеко Сергея Федоровича отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.
Избрать Шеремета Владимиру Владимировичу меру пресечения в виде заключения под стражу, при этом установить срок действия данной меры пресечения – 4 месяца, то есть до 25 февраля 2011 года включительно.
Меру пресечения Товпеко Сергею Федоровичу оставить прежнюю – подписку о невыезде и надлежащем поведении.
Председательствующий
Судьи: