г. Брянск 18 февраля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам кассационной инстанции Брянского областного суда в составе: председательствующего судьи Ярыгиной И.И. судей: Савченко С.В. и Зеничева В.В., при секретаре Манишевой Н.А. рассмотрела в судебном заседании от 18 февраля 2011 года кассационную жалобу осужденного Вишневского В.Р. и его защитника - адвоката Платонова Н.В. на приговор Володарского районного суда г.Брянска от 23 декабря 2010 года, которым осужден по: - ч.1 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа, - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа. В силу ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено Вишневскому В.Р. наказание в виде 10 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания Вишневскому В.Р. исчислен с 5 февраля 2010 года, с зачетом в него срока задержания в порядке ст.ст.91,92 УПК РФ с 4 февраля 2010 года. Разрешены вопросы по мере пресечения, по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Ярыгиной И.И., изложившей содержание приговора, доводы кассационных жалоб и возражений; объяснения осужденного Вишневского В.Р. в системе «видеоконференц-связь» и его защитника - адвоката Платонова Н.В., представившего удостоверение №, выданное Управлением Минюста РФ по Брянской области ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Вишневский В.Р. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического вещества в особо крупном размере, а также в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере. Как следует из приговора, преступления совершены Вишневским В.Р. на территории Володарского района г.Брянска при следующих обстоятельствах. В период времени до 3 февраля 2010 года Вишневский В.Р. при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах, имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью дальнейшего незаконного сбыта, из корыстных побуждений, в целях извлечения материальной выгоды от незаконного оборота наркотических средств, незаконно приобрел у неустановленного предварительным следствием лица наркотическое средство героин (диацетилморфин) общей массой не менее 13,3 грамма, которое хранил при себе до 11 часов 30 минут 3 февраля 2010 года, часть из которого массой 10,75 грамма, размер которого согласно постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. N 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», является особо крупным размером, и приготовил к дальнейшему незаконному сбыту гражданам. Однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. 3 февраля 2010 года около 11 часов 30 минут возле дома <адрес> Володарского района г. Брянска, в ходе проведения личного досмотра Вишневского В.Р в левом кармане его куртки было обнаружено и изъято наркотическое средство героин (диацетилморфин) общей массой 2,58 грамма, размер которого согласно постановлению Правительства РФ №76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ относится к особо крупному размеру. В ходе осмотра автомашины «ВАЗ-11113», государственный №, принадлежащей Вишневскому В.Р. и находящейся возле <адрес> в Володарском районе г. Брянска, 3 февраля 2010 года было обнаружено и изъято три свертка с наркотическим средством - героин (диацетилморфин), общей массой он 8,17 грамма, что согласно постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», является особо крупным размером. Кроме того, 3 февраля 2010 года около 11 часов 25 минут возле дома <адрес> Володарского района г. Брянска, находясь в автомашине «ВАЗ-11113», государственный номер № осознавая противоправность своих действий и имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находящегося в его распоряжении, Вишневский В.Р. незаконно сбыл П.Н.П. наркотическое средство - героин (диацетилморфин) массой 2,55 грамма, размер которого согласно постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», является особо крупным размером. В судебном заседании Вишневский В.Р. свою вину в инкриминируемых ему деяниях не признал. В кассационной жалобе осужденный Вишневский В.Р., оспаривая свою вину в содеянном, указывает на грубое нарушение судом уголовно-процессуального закона, в том числе и его права на защиту. В обоснование доводов своей жалобы указывает на то, что в момент задержания к нему применялось физическое насилие, в результате которого у него сломаны два ребра, хотя никакого сопротивления сотрудникам милиции он не оказывал. При задержании ему никто не разъяснял его право на защиту и присутствие адвоката. В подтверждение своей невиновности в совершении преступлений приводит следующие доводы. После доставки его в милицию, у него сделали смывы с рук, однако данных по смывам в материалах дела имеется, поскольку на его руках героина не оказалось. Кроме того, на свертках с героином не нашли отпечатков его пальцев, хотя сотрудники милиции при этом утверждают о том, что он выбросил один из свертков левой рукой. Указывает на то, что сотрудники милиции подбросили героин в его автомобиль, поскольку его повалили лицом в снег и так он пролежал около 40 минут, и в это время он не видел ничего, что происходило в его автомобиле, утверждает, что именно в этот момент ему подбросили героин. Осмотр автомобиля длился около 4 часов, хотя осмотр был поверхностный, обшивку автомобиля не отрывали. Указывает на то, что понятые, участвовавшие при осмотре, через месяц были зачислены в штат отдела УФСКН, который проводил его задержание, поэтому считает их заинтересованными лицами. Кроме того указывает на оговор со стороны свидетеля П.Н.П., поскольку сотрудники милиции оказывали на него физическое насилие, а также из корыстных побуждений - поскольку П.Н.П. ему должен 100 000 рублей за автомобиль. Указывает на то, что если бы у него имелся умысел на сбыт наркотиков, то у него и у П.Н.П. были бы при себе деньги, однако при обыске их не обнаружили. Просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение. В кассационной жалобе защитник осужденного - адвокат Платонов Н.В. указывает на свое несогласие с приговором и считает его постановленным на выводах, не соответствующих фактическим обстоятельствам дела, а также содержащим нарушения уголовно-процессуального закона. В обоснование своих доводов ссылается на следующие обстоятельства: - время совершения преступления установленное судом в приговоре не основано на доказательствах, кроме того судом не соблюдены другие требования, предусмотренные ст. 307 УПК РФ; - судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей Ф.С.А., З.Д.А., Б.А.Г., З.А.Н. и понятых К.А.Н. и Д.Д.И., приводя в качестве доказательства вины Вишневского В.Р. данные свидетельские показания, суд избирательно признает одну их часть и без всяких оснований отвергает другую; - считает подлежащим исключению из доказательств результаты такого оперативно-розыскного мероприятия как наблюдение, поскольку для его проведения требовалось ведомственное санкционирование, которого произведено не было; - основание задержания Вишневского В.Р. было изначально надуманным. Как следует из показаний свидетеля З.А.Н., задержание Вишневского В.Р. и П.Н.П. проводилось в рамках административного производства, поскольку у З.А.Н. имелись подозрения, что они находились в состоянии наркотического опьянения, однако освидетельствование на состояние наркотического опьянения проведено Вишневскому В.Р. лишь 4 февраля 2010 года; - при допросе П.Н.П. в качестве свидетеля, было нарушено его право на защиту. П.Н.П. заявлял об участии защитника в его допросе, поскольку ни писать, ни читать он не умеет, но его не удовлетворили, пояснив, что при допросе в качестве свидетеля защитник ему не нужен; - из доказательств вины следует исключить протокол осмотра места происшествия, поскольку нет разрешения собственника на осмотр автомобиля, нет разъяснения прав Вишневскому В.Р., в частности права на защиту, а также его согласия на отказ от услуг защитника. Фактически был произведен личный обыск самого Вишневского В.Р. и его автомобиля, с нарушениями ст. 182 и ст. 184 УПК РФ; - понятые на момент их участия оперативно-розыскном мероприятии, устраивались на работу в УФСКН, следовательно, не могли быть не заинтересованными лицами; - следует исключить из доказательств заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с нарушением ст.ст. 195,198 УПК РФ. Назначив экспертизу, следователь по истечении 3 суток ознакомил Вишневского В.Р. с постановлением о назначении экспертизы, а также уже готовым заключением эксперта; - не основан на доказательствах вывод суда о сбыте Вишневским В.Р. наркотических средств, поскольку при задержании ни у Вишневского В.Р., ни у П.Н.П.денег при себе не было; Просит постановленный приговор в отношении Вишневского В.Р. отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение. В возражении на кассационную жалобу осужденного Вишневского В.Р. государственный обвинитель Перевозчиков А.В., считая доводы жалобы несостоятельными и надуманными, а приговор суда законным и постановленным в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, просит оставить приговор без изменения, а кассационную жалобу осужденного без удовлетворения. В возражении на кассационную жалобу защитника Платонова Н.В. государственный обвинитель Перевозчиков А.В. считая доводы, изложенные в жалобе не соответствующими действительности и необъективными, просит оставить приговор без изменения, а жалобу защитника без удовлетворения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, а жалобы подлежащими частичному удовлетворению. Выводы суда о виновности осужденного в приготовлении к незаконному сбыту наркотического вещества в особо крупном размере, а также в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере, за которые он осужден, являются правильными, основанными на доказательствах, добытых в процессе предварительного расследования, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре. Его вина подтверждается показаниями свидетелей Ф.С.А., З.Д.А., Б.А.Г., Д.Е.В., К.А.И., Д.Д.И., З.А.Н., И.П.Н., показаниями свидетеля П.Н.П., данными в судебном заседании, протоколами следственных действий, заключениями химических экспертиз, вещественными и другими доказательствами, исследованными судом. Существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые могли бы повлечь отмену приговора, судебная коллегия не усматривает. Вместе с тем судебная коллегия считает, что показания свидетеля П.Н.П., допрошенного в качестве свидетеля в процессе предварительного расследования, оглашенные в судебном заседании и на которые суд ссылается в приговоре, следует признать недопустимым доказательством. Судом установлено, что П.Н.П. не может писать и плохо читает на русском языке, давал показания по эпизоду, по которому в отношении него возбуждено и расследуется уголовное дело. При допросе защитник либо иное лицо, удостоверяющее правильность записей в протоколе при прочтении вслух, не присутствовало. Кроме того, в приговоре суд указывает, что нарушений норм УПК РФ при допросе П.Н.П. следователем не допущено, и ссылается на наличие подписей в протоколах П.Н.П. и адвоката. Данное указание подлежит исключение из приговора, поскольку никакие другие протоколы допросов П.Н.П. в судебном заседании не оглашались. Таким образом, доводы жалоб в этой части подлежат удовлетворению, а из приговора подлежит исключению ссылка на показания свидетеля П.Н.П., данные им в процессе предварительного расследования в качестве свидетеля, как на недопустимое доказательство и ссылка на другие допросы, поскольку они не оглашались в судебном заседании. Суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля П.Н.П., данные им в судебном заседании в присутствии защитника Зубарева А.В., согласно которых Вишневский В.Р. передал ему в автомобиле за деньги наркотик - героин, который затем у него изъяли работники УФСКН (<данные изъяты>). В связи с чем признание недопустимым доказательством протокола допроса П.Н.П. в качестве свидетеля не влияет на доказанность вины Вишневского В.Р. Доводы жалобы осужденного об оговоре его П.Н.П. проверялись судом и не нашли объективного подтверждения. Другие доказательства, положенные в основу приговора получены в установленном законом порядке, всесторонне полно и объективно исследованы в судебном заседании, получили должную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Довод осужденного Вишневского В.Р. о том, что наркотики ему подбросили работники УФСКН, опровергаются установленными по делу фактическими обстоятельствами. Как правильно установлено судом, Вишневский В.Р. был задержан сотрудниками УФСКН, имевшими оперативную информацию о его причастности к незаконному обороту наркотиков и в частности информации о том, что в первой половине дня 3 февраля 2009 года он на своей автомашине приедет на территорию <адрес>, где у него намечена встреча с П.Н.П., в ходе которой он планирует сбыть П.Н.П. наркотическое средство - героин. Встреча Вишневского В.Р. и П.Н.П. состоялась. При задержании автомашины Вишневского В.Р. были обнаружены и изъяты три свертка с наркотическим средством -героином общей массой 8,17 грамма и один сверток изъят у П.Н.П. массой -2,55 грамма. Задержание и изъятие происходило в соответствии с законом и в присутствии понятых К.А.И. и Д.Д.И.. Доводы жалоб о заинтересованности понятых суду были известны, проверялись и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. Не обнаружение денежных средств при задержании и осмотре не влияет на квалификацию содеянного по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств. Нельзя согласиться с доводами кассационной жалобы защитника о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований ФЗ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. При представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органами следствия нарушений требований закона не допущено. Довод защитника о том, что судом фактически не установлено время совершения преступления, опровергаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Как усматривается из материалов дела, преступная деятельность Вишневского В.Р. была пресечена сотрудниками УФСКН по Брянской области около 11 часов 30 минут, то есть в момент фактического задержания. Время сбыта осужденным П.Н.П. наркотического средства также определено «около 11 часов 25 минут», каких либо других данных, опровергающих указанное время совершения преступлений, в материалах дела не имеется. Довод защитника об исключении в качестве доказательства заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ также подлежит отклонению. Как видно из материалов уголовного дела постановлением следователя от 8 февраля 2010 года назначена химическая экспертиза (<данные изъяты>); 11 февраля 2010 года подозреваемый Вишневский В.Р. и защитник Платонов Н.В. были ознакомлены с назначением экспертизы, что подтверждается их подписями в протоколе об ознакомлении (<данные изъяты>); 26 июля 2010 года Вишневский и его защитник ознакомлены с заключением эксперта (<данные изъяты>). При ознакомлении с постановлением и заключением эксперта от участвующих лиц заявлений и замечаний не поступало. Юридическая оценка содеянного судом определена правильно. Вопросы, связанные с назначением наказания, разрешены судом правильно, с соблюдением требований ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств совершенных преступлений и данных о личности. При этом в полной мере были учтены все обстоятельства, влияющие на назначение справедливого наказания, в том числе и смягчающие наказание обстоятельства. Другие доводы, содержащиеся в кассационных жалобах осужденного и его защитника, были суду известны, тщательно проверены в судебном заседании и обоснованно отвергнуты в приговоре как несостоятельные. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе и тех, на которые ссылаются осужденный и защитник в своих жалобах, судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Кассационную жалобу осужденного Вишневского В.Р. и адвоката Платонова Н.В. удовлетворить частично. Приговор Володарского районного суда г.Брянска от 23 декабря 2010 года в отношении Вишневского Владимира Романовича изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания, данные П.Н.П. в качестве свидетеля и на другие его допросы следователем в процессе предварительного расследования. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий Судьи: