Судья Черномаз А.Д. Дело №22-353 (2011) г.Брянск 18 марта 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам кассационной инстанции Брянского областного суда в составе: Председательствующего Ольховой Н.Б., судей областного суда Силакова Н.Н., Андрейкина А.Н. при секретаре Буйной И.А. рассмотрела в судебном заседании 18 марта 2011 года дело по кассационным жалобам осужденного Пахоменко И.Н. и в защиту его интересов адвоката Зубарева А.В., кассационному представлению государственного обвинителя прокуратуры Мглинского района Брянской области Петрова А.А. на приговор Мглинского районного суда Брянской области от 27 января 2011 года, которым Пахоменко И.Н. , ... несудимый осужден по ст.30ч.3, 228.1ч.2п.а,б УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ст. 30ч.3, 228.1ч.3п.г УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа, по ст.30ч.1, 228.1ч.3п.г УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст.69ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Пахоменко И.Н. окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбывания наказания исчислен с 04.01.2010 года. Рассмотрен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Ольховой Н.Б., объяснение осужденного Пахоменко И.Н. и в защиту его интересов адвоката Зубарева А.В. ..., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора отдела прокуратуры Брянской области Ветошко Е.П., не поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Пахоменко И.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере; также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере; также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере. Как следует из приговора, в Мглинском районе Брянской области Пахоменко И.Н., действуя группой лиц по предварительному сговору, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, из корыстных побуждений, незаконно сбыл, продав сотруднику УФСКН К.В.В. наркотическое средство - гашишное масло в крупном размере: - ... года весом 0,42 грамма, получив за это 500 рублей, - ... года весом 0,25 граммов, получив за это 400 рублей, - ... года весом 0,36 грамма, получив за это 800 рублей, - ... года весом 0,31 грамма, получив за это 400 рублей, - ... года весом 0,76 грамма, получив за это 800 рублей, - ... года весом 0,7 грамма, получив за это 800 рублей, а также наркотическое средство - марихуану в особо крупном размере: - ... года весом 5,2 грамма, получив за это 800 рублей, - ... года весом 23,2 грамма, получив за это 800 рублей, - ... года весом 108 грамма, получив за это 1 500 рублей, - ... года весом 327,7 грамма, получив за это 4 000 рублей, - ... года весом 522,4 грамма, получив за это 4 000 рублей, - ... года весом 47,8 грамма, получив за это 2 000 рублей, - ... года весом 45,8 грамма, получив за это 2 000 рублей, - ... года весом 25 грамма, получив за это 2 000 рублей, однако не довел преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. Кроме того, ... Пахоменко И.Н., действуя группой лиц по предварительному сговору, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, приготовил к незаконному сбыту наркотическое средство - марихуану весом 1 105,3 грамма, что является особо крупным размером, однако не довел преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. В кассационной жалобе осужденный Пахоменко И.Н. указывает, что марихуану выращивал для личного потребления, сбывал ее лишь К.В.В., при этом денежные средства за наркотические средства получал не всегда, обстоятельств совершения преступлений он не помнит, но вину признает и раскаивается в содеянном. Считает, что следователь незаконно отказал ему в проведении психиатрической экспертизы, хотя у него имеется старая травма и головные боли, суд необоснованно отклонил показания свидетелей ... о том, что они не читали протоколы их допросов, безмотивно отказал ему в проведении очных ставок с работниками наркоконтроля. Также считает, что судом ему определено чрезмерно суровое наказание, без учета данных о его личности и наличия малолетних детей, страдающих заболеваниями. Осужденный просит признать данные обстоятельства смягчающими, применить в отношении него правила ст.64 УК РФ и снизить назначенное наказание до минимального размера. В кассационной жалобе адвокат Зубарев А.В. в интересах осужденного считает приговор незаконным, постановленным на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением норм УПК РФ и ФЗ «Об ОРД». Указывает, что действия работников наркоконтроля носили провокационный характер, участие в оперативных мероприятиях сотрудника УФСКН и понятых произведены без согласия данных лиц, а допрос К.В.В. проведен до момента возбуждения уголовного дела. Также заявляет, что судебно-химические экспертизы необоснованно проведены до осмотра изъятых веществ и признания их вещественными доказательствами, оперативные мероприятия в жилище Пахоменко И.Н. проведены незаконно, без наличия судебного решения, поэтому компакт-диски с их записями также не могут быть признаны вещественными доказательствами. Показания К.Н.В. не могли быть положены в основу приговора, поскольку являются ложными и непоследовательными, даны свидетелем после его задержания, под давлением оперативных работников. Адвокат просит приговор отменить, прекратив в отношении Пахоменко И.Н. уголовное дело. В кассационном представлении государственный обвинитель прокуратуры Мглинского района Брянской области Петров А.А., не оспаривая доказанность вины осужденного и квалификацию содеянного, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, поскольку судом не в полном мере учтено, что Пахоменко И.Н. виновен в совершении особо тяжких преступлений, имеющих особую общественную опасность. Кроме того, указывает, что суд неправильно назначил осужденному наказание по ст.228.1ч.2п.а,б УК РФ без ограничения свободы в новой редакции закона, чем ухудшил его положение. Государственный обвинитель просит приговор отменить, направив дело на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в соответствии со ст.382 УПК РФ, а кассационные жалобы и кассационное представление подлежащими отклонению. Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступлений являются правильными, основанными на доказательствах, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре. Вина Пахоменко И.Н. подтверждается показаниями свидетелей ..., данными протоколов обыска и осмотра предметов, заключениями криминалистических экспертиз, вещественными доказательствами. Доводы защитника о том, что действия сотрудников УФСКН носили провокационный характер, были известны суду и им дана надлежащая оценка. Суд правильно указал, что длительный срок проведения оперативно-розыскных мероприятий был обусловлен необходимостью выяснения преступных связей осужденного и установления иных лиц, связанных с распространением наркотических средств. Утверждения о том, что участие в оперативно-розыскной деятельности и допрос работников УФСКН и понятых были проведены без их согласия, что является нарушением уголовно-процессуального закона, ошибочны. В соответствии со ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» согласие должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, на участие и проведение оперативно-розыскных мероприятий, не требуется. Отдельные граждане, участвующие в проведении оперативно-розыскных мероприятиях, дали добровольное свое согласие на участие в этих мероприятиях, что подтверждается их показаниями на предварительном следствии и в суде. Также ошибочны доводы о том, что оперативно-розыскные мероприятия в домовладении осужденного проведены незаконно, без наличия судебного решения. Согласно ст.8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Таким образом, постановления суда на проведение оперативно-розыскных мероприятиях в доме осужденного не требовалось. Обыск в домовладении Пахоменко И.Н. проведен в соответствии с уголовно-процессуальным законом, на основании постановления следователя. Постановление предъявлено Пахоменко И.Н., о чем имеется запись, права разъяснены. При проведении обыска присутствовали понятые. Протокол обыска подписан участниками данного действия, замечаний не поступило. Постановлением Мглинского районного суда Брянской области от 05.01.2010 года производство обыска в жилище Пахоменко И.Н. признано законным ... Нельзя согласиться и с доводами о том, что осмотр вещественных доказательств и назначение судебно-химической экспертизы проведены с нарушением закона. Ст.81 и 195 УПК РФ определяют порядок признания предметов вещественными доказательствами и назначения судебно-химической экспертизы соответственно. Из данных норм следует, что признание предметов вещественными доказательствами после проведения по ним судебной экспертизы не запрещено. Утверждения адвоката о том, что показания свидетеля К.Н.В. являются недопустимыми доказательствами, поскольку даны под воздействием сотрудников УФСКН, материалами не подтверждены. Ст.56 УПК РФ дает определение, какое лицо является лицо свидетелем. Свидетель К.Н.В. на предварительном следствии и в судебном заседании подтвердил, что он покупал у осужденного наркотические средства. Доказательств, подтверждающих, что данные показания даны свидетелем под принуждением, не имеется. Сам К.Н.В. также не заявлял о данных обстоятельствах. Поэтому суд правильно признал их объективными, поскольку они соответствуют установленным материалам дела и подтверждены другими доказательствами. Свидетель К.В.В. был допрошен в судебном заседании и его показания в суде обоснованно признаны доказательством вины осужденного. Показания К.В.В. на предварительном следствии ... в судебном заседании не исследовались и государственным обвинителем эти показания не рассматривались как доказательство. Доводы защитника о том, что постановление о привлечении Пахоменко И.Н. в качестве обвиняемого не соответствует требованиям УПК РФ, так как не содержит ссылки на выводы судебно-химической экспертизы, ошибочны. Постановление о привлечении Пахоменко И.Н. в качестве обвиняемого соответствует положениям ст.171 УПК РФ, в постановлении также указано, что осужденный сбывал наркотическое средство, его вид и размер. Не имеется нарушений и при осмотре вещественных доказательств - компакт-дисков с аудио- и видеозаписями, в которых фиксируется проведение проверочных закупок. При предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следственным органам были указаны номера дисков и дата проведения этих действий. Показания свидетелей К.Н.И. и П.И.П. на предварительном следствии суд обоснованно признал объективными, поскольку их показания в судебном заседании содержали неточности, возникшие в результате истечения длительного времени со дня их допроса. Все доводы адвоката о нарушении норм уголовно-процессуального закона были проверены судом и отклонены как необоснованные, приведены мотивы принятых решений. Судебная коллегия с выводами суда соглашается. Вместе с тем судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Как следует из приговора, Пахоменко И.Н. признан виновным по ст.30ч.3, 228.1ч.2п.а,б УК РФ в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в крупном размере за продажу наркотического средства - гашишного масла. Также по ст.30ч.3, 228.1ч.3п.г УК РФ в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере за продажу наркотического средства - марихуаны. По смыслу закона в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в крупном или особо крупном размерах, совершило такие действия в несколько приемов, реализовывая лишь часть имеющегося у него наркотического средства, все содеянное им подлежит квалификации как совершение единого продолжаемого преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства. Как следует из показаний свидетеля К.В.В., проводившего оперативно-розыскные мероприятия, он договорился с Пахоменко И.Н. на приобретение наркотических средств, для чего будут заранее созваниваться и договариваться о месте встрече и сбыте. Им были проведены 14 проверочных закупок наркотических средств - гашишного масла и марихуаны. Как следует из показаний Пахоменко И.Н., коноплю (марихуану), он сорвал у себя на огороде, после чего сбыл ее сотруднику УФСКН К.В.В., в том числе в виде гашишного масла. Таким образом, из данных показаний следует, что Пахоменко И.Н. занимался реализацией одного и того же наркотического средства (каннабиса и масла каннабиса), из одного источника, одному и тому же лицу, в течение продолжительного промежутка времени, что свидетельствует о наличии единого умысла на сбыт наркотического средства. Поскольку действия Пахоменко И.Н. являются тождественными, были направлены к общей цели - сбыту наркотического средства, они составляют в своей совокупности единое преступление. При таких обстоятельствах эти действия Пахоменко И.Н. необходимо квалифицировать как единое продолжаемое преступление, а именно по ст.30ч.3, 228.1ч.3п.г УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере. Действия Пахоменко И.Н. по приготовлению к незаконному сбыту наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере ( ... при обыске была обнаружена и изъята марихуана, предназначенная для дальнейшей реализации) правильно квалифицированы по ст.30ч.1, 228.1ч.3п.г УК РФ. Доводы адвоката об отсутствии у осужденного квалифицирующего признака совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору необоснованны и опровергаются показаниями свидетелей и другими материалами дела. Уголовное дело в отношении другого лица выделено в отдельное производство в связи с розыском ... При назначении наказания осужденному суд в соответствии со ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступлений, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи , данные о личности: положительные характеристики, отсутствие судимостей. Смягчающими наказание Пахоменко И.Н. обстоятельствами суд обоснованно признал наличие у него двух малолетних детей, раскаяние в содеян ном. Наказание осужденному назначено справедливое, близкое к минимально предусмотренному санкциями статей закона, и оснований считать его несправедливым вследствие чрезмерной строгости или мягкости, а также для применения ст.64 УК РФ не имеется. Доводы осужденного о наличии у него заболевания документами не подтверждены. Адвокатом Зубаревым А.В. также не было представлено никаких документов о наличии у осужденного какого-либо заболевания. Доводы о том, что наказание по ст.228.1ч.2п.а,б УК РФ назначено с нарушением уголовного закона, ошибочны, поскольку дополнительное наказание в виде ограничения свободы Пахоменко И.Н. не назначалось. При таких обстоятельствах доводы кассационных жалоб и кассационного представления необоснованны и удовлетворению не подлежат. На л.д.... приговора суд ошибочно указал фамилию подсудимого как Панасюго И.Н. вместо Пахоменко И.Н. Допущенное нарушение подлежит исправлению. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется. Руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Кассационные жалобы осужденного Пахоменко И.Н. и в защиту его интересов адвоката Зубарева А.В., кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Мглинского района Брянской области Петрова А.А. оставить без удовлетворения. Приговор Мглинского районного суда Брянской области от 27 января 2011 года в отношении Пахоменко И.Н. изменить: действия по ст.30ч.3, 228.1ч.2п.а,б УК РФ и ст.30ч.3, 228.1ч.3п.г УК РФ квалифицировать одной ст.30ч.3, 228.1ч.3п.г УК РФ; назначить осужденному по ст. 30ч.3, 228.1ч.3п.г УК РФ наказание в виде 9 лет лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст.69ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний за преступления, предусмотренные ст.30ч.3, 228.1ч.3п.г УК РФ и ст.30ч.1, 228.1ч.3п.г УК РФ, окончательно назначить Пахоменко И.Н. 9 лет 1 месяц лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; считать, что на л.д.... приговора подсудимым является Пахоменко И.Н.. а не Панасюго И.Н. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий Судьи