С*                                                            Дело № 22-1308 (2011)

г. Брянск                                                                                   «05» августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

    Председательствующего                           Панкратовой Л.А.,

    Судей областного суда                 Марина А.А и Устинова А.А.,

при секретаре Носиковой И.В.,                                                                  

рассмотрела в судебном заседании от «05» августа 2011 года дело по кассационной жалобе осужденного Кашарина Н.В. на приговор Комаричского районного суда Брянской области от 09 июня 2011 года, которым

КАШАРИН НИКОЛАЙ ВАСИЛЬЕВИЧ, * ранее судимый:

1) 28.09.1998 г. Тепло-Огаревским районным судом Тульской области по ст.158 ч.2 п.п. «а, б, в» УК РФ к 4 годам лишения свободы, постановлением Государственной Думы ФС РФ об амнистии от 26.05.2000 г. срок наказания сокращен на 11 месяцев 29 дней, определено к отбытию 3 года 1 день лишения свободы,

29.11.2000 г. освобожден условно-досрочно на 6 месяцев 11 дней;

2) 31.01.2002 г. Тепло-Огаревским районным судом Тульской области по ст.ст.162 ч.3 п. «б», 79 ч.7 п. «в» УК РФ к 14 годам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ с присоединением наказания по приговору от 28.09.1998 г. окончательно к 14 годам 6 месяцам лишения свободы с      конфискацией имущества, определением Тульского областного суда от 17.07.2002 г. ст.162 ч.3 п. «б» УК РФ переквалифицирована на ст.162 ч.2 п.п. «а, б, в» УК РФ, назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества, постановлением Донского городского суда Тульской области от 08.10.2004 г. конфискация имущества исключена,

11.01.2009 г. освобожден условно-досрочно на срок 3 года 5 месяцев 22 дня,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью,

- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение от наказания отменено.

В соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Тепло-Огаревского районного суда Тульской области от 31.01.2002 г. и окончательное определено наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием его в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 09.02.2010 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад по делу судьи Панкратовой Л.А; выступление осужденного Кашарина Н.В. в режиме «видеоконференц-связь», в его интересах адвоката Мельникова В.А. *, назначенного судебной коллегией в порядке ст. 50, 51 УПК РФ в интересах осужденного, поддержавших доводы кассационной жалобы Кашарина Н.В. в полном объеме; мнение прокурора отдела прокуратуры Брянской области Ветошко Е.П., полагавшего об оставлении приговора суда без изменения как соответствующего требованиям закона,

судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кашарин Н.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Как следует из приговора, 30.07.2009 г. примерно в 11 часов 40 минут Кашарин Н.В., находясь в своем домовладении, * с целью получения материальной выгоды, незаконно сбыл за 500 рублей З.А.Д. при проведении последним проверочной закупки собранные им ранее на своем приусадебном участке дикорастущие растения мака, которые являются наркотическим средством - маковой соломой массой 608,9 граммов, что составляет особо крупный размер. Однако по независящим от него обстоятельствам Кашарин Н.В. не довел преступление до конца, так как впоследствии данное наркотическое средство было добровольно выдано З.А.Д. и изъято таким образом из незаконного оборота.

10.08.2009 г. примерно в 14 часов 00 минут Кашарин Н.В., находясь в своем домовладении при аналогичных обстоятельствах незаконно сбыл, продав за 500 рублей З.А.Д. при проведении последним проверочной закупки, собранные им ранее на своем приусадебном участке дикорастущие растения мака, которые являются наркотическим средством - маковой соломой массой 281,4 граммов, что составляет крупный размер. Однако по независящим от него обстоятельствам Кашарин Н.В. не довел преступление до конца, так как впоследствии данное наркотическое средство было добровольно выдано З.А.Д. и изъято таким образом из незаконного оборота.                             

В суде Кашарин Н.В. вину в совершенных преступлениях признал частично, пояснив, что мак он отдавал в зеленом виде, свежесорванный, с корнями, поэтому его нельзя считать маковой соломой. От дачи дальнейших показаний он отказался.

В кассационной жалобе осужденный Кашарин Н.В. не соглашается с приговором суда и считает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что суд при вынесении решения не принял во внимание, что приобретенные у него растения мака были свежесорванными и в момент продажи имели на себе корни и цветы, поэтому не могут считаться наркотическим веществом - маковой соломой, и относятся к декоративным растениям. Считает, что имеющиеся в деле заключения экспертиз о том, что проданные им растения относятся к наркотическим веществам, не соответствуют действительности, проведены ненадлежащим образом и не в полном объеме. Также считает, что суд необоснованно положил в основу приговора его признательные показания, данные им на предварительном следствии, поскольку они были им даны под психологическим воздействием сотрудников милиции, а имеющаяся в материалах дела видеозапись, якобы подтверждающая совершение им преступлений, должна была быть признана недопустимым доказательством, поскольку датирована 2000 годом; суд безосновательно отказал в удовлетворении его ходатайства о проведении психо-физиологической экспертизы, тогда как ее результаты могли существенно повлиять на существо дела. Кроме того, указывает о нарушении его права на защиту по причине того, что назначенный судом для защиты его интересов адвокат Гаврилов фактически его защиту в ходе судебного разбирательства не осуществлял, в связи с чем просит приговор суда отменить и дело направить на новое рассмотрение.

В возражении на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Карюгина О.Н., приводя обоснования о несостоятельности приведенных Кашариным Н.В. доводов и о доказанности вины осужденного в совершении преступлений, за которые он осужден, просит об оставлении приговора без изменения, а жалобы осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, возражений государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Кашарина Н.В. в совершении преступления против здоровья населения и общественной нравственности являются правильными, основанными на доказательствах, добытых в ходе предварительного следствия, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре, а именно:

- постановлением от 28.07.2009 г. о проведении проверочной закупки у достоверно не установленного жителя * известного по имени Николай, наркотических средств, согласно которому данное оперативно-розыскное мероприятие было поручено старшему оперуполномоченному Навлинского МРО УФСКН РФ по Брянской области З.А.Д. в связи с наличием оперативной информации о причастности указанного гражданина к незаконному сбыту наркотических средств (*);

- актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», согласно которому 30.07.2009 г. в с* Кашарин Н.В. незаконно сбыл за 500 рублей оперуполномоченному З.А.Д. растительную массу серо-зеленого цвета (*);

- справкой об исследовании № *., согласно которой вес сбытой жителем * по имени Николай и добровольно выданной оперуполномоченным З.А.Д. 30.07.2009 г. растительной массы, являющейся наркотическим средством - маковой соломой, в перерасчете на высушенный составил 608,9 грамма (*);

- заключением эксперта *, согласно которому, представленное на экспертизу растительное вещество, массой 606,9 грамма, является наркотическим средством - маковой соломой (*);

- постановлением от 05.08.2009 г. о проведении проверочной закупки наркотических средств у Кашарина Н.В. (*);                                                                                                         

- актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», согласно которому 10.08.2009 г. Кашарин Н.В. незаконно сбыл за 500 рублей оперуполномоченному З.А.Д. растительную массу серо-зеленого цвета (*);

- справкой об исследовании *, согласно которой вес приобретенной в ходе проверочной закупки у Кашарина Н.В. 10.08.2009 г. растительной массы, являющейся наркотическим средством - маковой соломой, в перерасчете на высушенную составила 281,4 грамма (*);

- заключением эксперта *, согласно которому, растительная масса, сбытая 10.08.2009 г. Кашариным Н.В., является наркотическим средством - маковой соломой, вес которой в высушенном виде составляет 279,9 грамма (*);

- Постановлением Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 г. «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», в соответствии с которым особо крупным размером высушенной маковой соломы является количество, превышающее 500 граммов, а крупным размером является количество, превышающее 20 граммов, но не более 500 граммов;                                   

- признательными показаниями Кашарина Н.В., данными им в ходе предварительного следствия, согласно которым свою вину в покушении на сбыт наркотических средств он признал полностью;

- показаниями свидетелей В.А.Г., Г.О.В., З.А.Д. и пр.;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Всем этим доказательствам в их совокупности и отдельно, в том числе показаниям свидетелей, привлеченных УФСКН для проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка наркотических средств», подтверждающим факт сбыта именно Кашариным Н.В. за деньги З.А.Д. наркотических средств, в приговоре дана обоснованная и мотивированная оценка.

Оперативно-розыскное мероприятия «проверочная закупка» оформлено и проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Доводы осужденного Кашарина Н.В. о наличии в действиях сотрудников УФСКН провокации судебная коллегия считает необоснованными.

В соответствии с Федеральным Законом РФ «Об оперативно-розыскной кятельности» от 12 августа 1995 года сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Судом обоснованно установлено, что сотрудники УФСКН РФ по Брянской области действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативно-розыскных мероприятий - проверочная закупка, в акте «проверочная закупка» отражены обстоятельства приобретения у Кашарина Н.В. наркотического средства - маковой соломы. Данные действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся у них сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявлению причастных к этому лиц, пресечению и раскрытию данного преступления. При этом фактов применения противоправных действий в отношении Кашарина Н.В. не установлено.

Таким образом, следует считать, что суд надлежащим образом проверил довод осужденного о провокационных действиях сотрудников УФСКН и оснований считать их таковыми обоснованно не нашел, о чем подробно мотивировано на листе 5 приговора.

Довод Кашарина Н.В. о необоснованном непризнании недопустимым доказательством имеющейся в деле видеозаписи, датированной не 2009 годом, а 2000 годом, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку, как усматривается из приговора, суд указанную видеозапись в качестве доказательства во внимание не принял и как таковое не исследовал.

Все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе и о проведении психо-физиологической экспертизы, вопреки доводам кассационной жалобы, разрешены судом в соответствии с требованиями закона, о чем в материалах дела имеется отдельное процессуальное постановление (*).

Доводы осужденного о неполноте проведенных по делу судебных экспертиз судебная коллегия также считает несостоятельными, поскольку, как усматривается из материалов дела, все экспертизы по делу являются научно-обоснованными, проведены компетентными экспертами надлежащих государственных учреждений, имеющими соответствующую квалификацию и стаж работы, сомневаться в заключении которых оснований не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия вносит в приговор суда изменения в части квалификации действий осужденного и назначенного ему наказания, поскольку при поэпизодной квалификации действий Кашарина Н.В. по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г»; ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «в» УК РФ судом допущена ошибка.

Из материалов дела видно, что Кашарин Н.В. 30.07.2009 г. и 10.08.2009 г. сбыл имевшееся у него наркотическое средство - маковую солому З.А.Д. в особо крупном и крупном размерах.

По смыслу закона деяние, объективная сторона которого образована относительно тождественными преступными действиями, характеризующимися единством умысла, направленных на достижение общей цели, и, кроме того, совершенных в короткий промежуток времени (в данном случае в течение полутора недель, является продолжаемым преступлением.

Таким образом, исходя из установленных по делу обстоятельств, свидетельствующих о том, что Кашарин Н.В. высушил растения мака, которые хранил у себя в сарае, после чего сбыл его 30.07.2009 г. и 10.08.2009 г. З.А.Д., при этом о следующей покупке З.А.Д. договорился с осужденным заранее, в течение небольшого промежутка времени, в отношении одного и того же наркотического вещества и одному и тому же лицу, следует считать, что сбыт наркотического средства по единой договоренности, одному и тому же покупателю за несколько приемов свидетельствует о едином умысле у Кашарина Н.В. на сбыт имеющегося у него наркотического средства, является одним продолжаемым преступлением, подлежащим единой квалификации, а не самостоятельно по каждому эпизоду сбыта.

В связи с этим Кашарин Н.В. не мог быть осужден по совокупности эпизодов преступлений с применением ст. 69 ч.3 УК РФ.

С учетом вышеизложенного действия Кашарина Н.В., касающиеся сбыта наркотических средств, 30 июля и 10 августа 2009 года подлежат переквалификации на единую ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ.

При назначении наказания осужденному Кашарину Н.В. судебная коллегия учитывает требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, установленные данные о его личности, наличие смягчающих наказание обстоятельств - частичного признания вины и положительной характеристики по месту жительства, а также отягчающего наказание обстоятельства - наличие в действиях особо опасного рецидива преступлений, и назначает наказание по ст.30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ в виде лишения свободы сроком на 8 лет без штрафа, а окончательное наказание - по правилам ст.70 УК РФ, поскольку им совершено новое преступление в условно-досрочного освобождения по предыдущему приговору от 31.01.2002 г., в виде лишения свободы сроком на 8 лет 1 месяц, без штрафа.

Оснований для применения к осужденному ст. 64 УК либо 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает, т.к. исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного в совершенных преступных деяниях, не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия считает, что право на его защиту в суде нарушено не было, поскольку, как усматривается из материалов дела, в судебном заседании его интересы по назначению суда с согласия самого Кашарина Н.В. представлял адвокат Гаврилов М.В., что подтверждает содержание протокола судебного заседания (*). От услуг данного адвоката Кашарин Н.В. в ходе судебного разбирательства не отказывался. При таких обстоятельствах оснований для вывода о нарушении права на защиту Кашарина Н.В. не имеется.

Вид исправительного учреждения обоснованно определен осужденному в соответствии с положениями ст. 58 ч.1 п. «г» УК РФ в исправительной колонии особого режима.

Руководствуясь ст.ст. 371, 377 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Кашарина Н.В. удовлетворить частично.

Приговор Комаричского районного суда Брянской области от 09 июня 2011 года в отношении КАШАРИНА НИКОЛАЯ ВАСИЛЬЕВИЧА изменить:

действия Кашарина Н.В. квалифицировать единым составом преступления по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

исключить из приговора ссылку на ст.69 ч.3 УК РФ и связанное с ней наказание.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Тепло-Огаревского районного суда Тульской области от 31.01.2002 года, и окончательно определить наказание в виде 8 лет 1 месяц лишения свободы, без штрафа.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи