Дело № 22-673/11

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

гор.Брянск                                                                            20 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего-судьи Ярыгиной И.И.,

судей областного суда Силакова Н.Н., Марина А.А.,

при секретаре судебного заседания Буйной И.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 мая 2011 года кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Забавы А.А. на приговор Стародубского районного суда Брянской области от 17 марта 2011 года, которым

Забава Антон Аркадьевич, несудимый,

осужден

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 09.06.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 17.06.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 09.09.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 10.09.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 13.09.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 02.10.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 14.10.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 21.10.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 25.10.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 30.10.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 10.11.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 10.12.2009г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 19.11.09г.) к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 20.11.09г.) к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 27.10.2009г.) к 4 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.234 УК РФ (по эпизоду от 23.10.2009г.) к 1 году лишения свободы;

по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.234 УК РФ (по эпизоду от 27.10.2009г.) к 1 году лишения свободы;

по ч.1 ст.228 УК РФ (по факту обнаружения и изъятия наркотического средства марихуана 28.04.2010г.) к 1 году лишения свободы.

В силу ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешены вопросы о вещественных доказательствах, о мере пресечения и об исчислении срока наказания.

Заслушав доклад судьи Силакова Н.Н., выслушав мнение защитника Ермаковой С.А. по назначению судебной коллегии, поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного Забавы А.А., мнение прокурора отдела прокуратуры Брянской области Хатеева Р.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Забава А.А. признан виновным в совершении:

- 27.10.2009г. покушения на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны (1,3 гр.), на территории гор.Стародуба Брянской области;

- 09.06.2009г., 17.06.2009г. и 10.12.2009г. трех эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотического средства - ацетилированный опий - в крупном размере (0,864 гр., 0,53 гр. и 2,002 гр.) на территории гор.Стародуба Брянской области;

- 09.09.2009г., 10.09.2009г., 13.09.2009г., 02.10.2009г., 14.10.2009г., 21.10.2009г., 25.10.2009г., 30.10.2009. и 10.11.2009г. девяти эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны - в крупном размере (35,7 гр., 6,4 гр., 24,4 гр., 38,6 гр., 21.2 гр., 25, 9 гр., 20,6 гр., 30,2 гр. и 0,4 гр.), а по эпизоду от 10.11.2009г. также - маковой соломы - (68,6 гр.), на территории гор.Стародуба Брянской области;

- 19.11.2009г. и 20.11.2009г. двух эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны - в особо крупном размере (444,3 гр., 1397,3 гр.) на территории гор.Стародуба Брянской области;

- 23.10.2009г. и 27.10.2009г. двух эпизодов покушения на незаконный сбыт сильнодействующего вещества - лекарственного препарата «Трамал ретард 200 мг», в состав которого входит трамадол, - массой 3,23 гр. и 3,260 гр., на территории гор.Стародуба Брянской области;

- 28.04.2009г. незаконного приобретения и хранения наркотического средства - марихуаны - без цели сбыта в крупном размере (18,6 гр.) на территории гор.Стародуба Брянской области.

В судебном заседании Забава А.А. заявил о непризнании своей вины в покушениях на сбыт наркотических средств и сильнодействующих веществ.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Забава А.А. заявляет о полном несогласии с приговором суда. Указывает об отсутствии намерений уйти от ответственности, однако готов понести наказание только за содеянное.

Указывает, что предварительное следствие проведено односторонне и поверхностно, судебное заседание - с обвинительным уклоном. Судом установлены факты нарушений требований уголовно-процессуального закона, а именно ст.ст.47, 56 195, 198 УПК РФ, однако расценены как незначительные, вследствие чего выводы суда о доказанности вины и назначенном наказания нельзя признать обоснованными.

Суд указал, что при ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз ходатайства не заявлялись, что не соответствует действительности, поскольку при ознакомлении 1 и 2 декабря 2010 года с заключениями экспертов им (Забавой А.А.) заявлялись ходатайства в связи с неполнотой проведенных исследований и наличия противоречий в выводах экспертов. Указывает, что ходатайствовал о проведении повторной, дополнительной, комплексной хим.экспертизы. Полагает, ему также незаконно отказали в вызове в судебное заседание для дачи пояснений экспертов, проводивших исследования. Постановления о назначении экспертиз не отвечают требованиям УПК РФ, в частности отсутствует разъяснение прав, предусмотренных ст.ст.57, 307 УПК РФ.

Вместе с тем, полагает, суд незаконно отказал ему в исследовании в судебном заседании вещественных доказательств (наркотических веществ), мотивируя тем, что по фотоиллюстрациям четко усматривается, что растительные массы (каннабис), поступившие на экспертизу, изобилуют примесью семян конопли. Таким образом, считает его действия по эпизоду от 10.09.2009г. квалифицированы неправильно, полагая, что действительный вес марихуаны меньше 6 гр., что подпадает под ч.1 ст.228.1 УК РФ.

По эпизоду от 17.06.2009г. действия неправильно квалифицированы по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, поскольку согласно заключению эксперта вес ацетилированного опия равен 0, 469 гр., что подпадает по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Полагает, суд не обеспечил равенство прав участников судебного процесса по представлению и исследованию доказательств, разрешению ходатайств.

Судом не разрешено ходатайство об исключении из доказательств показаний свидетеля «Сизого», который является наркоманом.

Судом неправомерно отказано в исключении из совокупности доказательств изъятые в ходе проведенного 28.04.2010г. обыска доказательства, поскольку было нарушено его (Забавы) право на защиту.

Судом немотивирован отказ в исключении из доказательств его показаний от 21.04.2010г., поскольку он (Забава) находился в состоянии наркологического опьянения, не способен был адекватно воспринимать происходящее.

Суд положил в основу обвинительного приговора противоречивые показания самих сотрудников наркоконтроля, а также материалы ОРД, однако все процессуальные действия произведены с нарушениями закона, в том числе и проведенные контрольные закупки; документальное оформление мероприятий и сами действия проводились с разрывом в несколько дней, что не исключает фактов подлога и фальсификаций.

Свидетель Подоляко показал, что ему (Забаве) выдавались деньги на приобретение наркотических средств, однако ни одной денежной купюры у него так и не изъяли.

Намеревался заявить отводы судье Гарбуз Г.И., с которым сложились неприязненные отношения, следователю Гусакову ввиду его бездействия, однако адвокат Козусь всячески его отговаривала от этого ввиду ее знакомства с сотрудником УФСКН по Брянской области В.С.В., вследствие чего было нарушено его право на защиту.

Полагает, следствие Гусаковым А.Ю. проведено с нарушениями УПК РФ, суд неправомерно отклонил все его (Забавы) жалобы на необоснованные и незаконные действия следователя. Просит суд кассационной инстанции рассмотреть все его жалобы (отказ в проведении повторных химических экспертиз, проведение с экспертами очных ставок, вызов на допрос свидетеля З.А.Ф., ограничение во времени при ознакомлении с материалами дела, отказ в предоставлении копий материалов дела за свой счет, по вопросу в части принятия мер по воспрепятствованию манипуляции с документами и др.) признать действия (бездействие) следователя Гусакова незаконными.

Просит суд кассационной инстанции разрешить его ходатайства: исследовать вещественные доказательства (наркотические вещества), исследовать все видео- и аудиозаписи на предмет проверки правдивости его показаний; исследовать материалы телефонных переговоров сотрудников наркоконтроля; исследовать материалы уголовного дела в отношении Р.Ю.А.

Очевидно, что все происходившее с подачи сотрудников УФСКН по Брянской области явилось провокацией.

Не соглашается с чрезмерно суровым размером наказания, несправедливо учтено отягчающее наказание обстоятельство, хотя их не установлено.

Суд не учел его жизненной ситуации - ввиду тяжелого заболевания (гепатита С) нигде не мог устроиться на работу. Попав под влияние оперативников, находился в постоянной зависимости от них. Судом не принято во внимание сотрудничество со следствием, отсутствие судимостей.

Суд взял во внимание необъективные характеризующие данные, основанные на слухах. Просит учесть прилагаемую к материалам делу характеристику председателя уличного комитета.

Не согласен с взысканием с него судебных издержек в виде выплаты гонорара адвокату ввиду своего тяжелого материального положения.

Указывает, что данные в протоколах судебных заседаний искажены, содержат сведения несоответствующие действительности.

Просит приговор отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

В дополнение к кассационной жалобе не соглашается с постановлением суда, которым ему отказано в ознакомлении с материалами уголовного дела по его заявлению от 03.04.2011г. Полагает отказ суда ущемляет его конституционные права и ограничивает доступ к правосудию.

В дополнениях, поступивших путем факсимильной связи, не соглашается с постановлением суда от 28.04.2011г. об отказе в рассмотрении замечаний на протоколы судебных заседаний от 14.03.2011г., 15.03.2011г. и 17.03.2011г. ввиду его незаконности. Указывает, что 17 марта 2011 года заявлял ходатайство об ознакомлении со всеми протоколами судебных заседаний, однако в связи с неизготовлением ряда протоколов, копии протоколов от 14.03.2011г., 15.03.2011г. и 17.03.2011г. ему предоставлены позднее, в связи с чем замечания принес лишь 15.04.2011г.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения к ней осужденного, судебная коллегия находит, что вина осужденного Забавы А.А. доказана.

Виновность осужденного подтверждается совокупностью доказательств, подробно и системно изложенных в приговоре.

Достоверность, относимость и допустимость этих доказательств проверена судом, чему дана соответствующая оценка в приговоре.

Несмотря на позицию непризнания своей вины, занятую Забавой А.А. в судебном заседании, суд обоснованно и в полном соответствии с требованиями УПК РФ признал допустимыми и достоверными показания Забавы А.А., данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого.

Доводы осужденного о недопустимости этих показаний ввиду недозволенных методов ведения следствия, а также нахождения в состоянии наркотического опьянения, в том числе и повторяющиеся в кассационной жалобе и дополнениях, были известны суду первой инстанции, проверялись им и обоснованно отвергнуты.

Из этих показаний следует, что Забава А.А., познакомившись в июне 2009 года с мужчиной по имени Сергей и приняв его за наркозависимого, предложил ему свою помощь в приобретении семян мака и изготовлении раствора ацетилированного опия, в результате чего неоднократно незаконно сбывал в ходе проверочных закупок, проводимых представителями правоохранительных органов, наркотические средства, в том числе в крупном и особо крупном размерах, а также сильнодействующие вещества.

Согласно протоколу проверки показаний на месте от 24.11.2010г. Забава А.А., добровольно согласившись на проведение следственного действия, в присутствии понятых и защитника-адвоката Козусь О.С. указал на дом, в котором проживал Крупеня, а также на один из домов в гор.Стародубе, и пояснил, что в данном доме он с 2009 года по апрель 2010 года приобретал семена мака, из которых впоследствии изготавливал наркотическое вещество - ацетилированный опий.

Сбыт Забавой А.А. наркотических средств подтверждается материалами контрольных закупок; протоколами следственных действий, вещественными доказательствами, заключениями экспертиз, согласно выводам которых, сбываемые вещества являются марихуаной (каннабисом), ацетилированным опием.

Из протокола обыска следует, что в ходе его проведения в жилище Забавы А.А., в надворной постройке, расположенной на территории указанного домовладения, были обнаружены и изъяты 11 бутылок с жидкостью, имеющей характерный запах органического растворителя; на чердаке сарая этого же домовладения была обнаружена и изъята сухая на ощупь растительная масса зеленого цвета, похожая на наркотическое средство - марихуану.

Согласно протоколу осмотра предметов предметом осмотра явились наркотические средства и прекурсоры, а также предметы, изъятые в ходе обыска в домовладении по месту жительства Забавы А.А.

В судебном заседании помимо сотрудников УФСКН и лиц, проводивших контрольные закупки у Забавы А.А., принимавших участие при проведении обыска у осужденного, и подтвердивших данные обстоятельства в судебном заседании, в порядке ч.5 ст.278 УПК РФ был допрошен свидетель под псевдонимом «Сизый», употребляющий ацетилированный опий в течение 5 лет, который показал, что в апреле 2009 года ему стало известно, что Забава А.А. занимается изготовлением и сбытом ацетилированного опия, вследствие чего по предварительной договоренности Забава А.А. изготовил и передал ему 6 мл ацетилированного опия за вознаграждение в сумме 600 рублей.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «Сизый» следует, что именно Забава А.А. был инициатором сбыта наркотиков, сам предлагал свидетелю в любое время и при наличии денежных средств обращаться и покупать у него наркотики, после чего при соответствующих обращениях неоднократно сбывал ему наркотики.

Оснований для признания показаний свидетеля под псевдонимом «Сизый» недопустимым доказательством по делу судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного Забавы А.А. о его невиновности были известны суду первой инстанции, проверялись им и обоснованно отвергнуты.

Как видно из материалов дела, проверочные закупки проводились в отношении Забавы А.А. на основании имеющейся информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. При этом сотрудниками милиции были соблюдены все необходимые основания и условия законности проведения "проверочных закупок", предусмотренные ст.7 и ч.7 ст.8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а установленные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий неоднократные факты реализации Забавой А.А. наркотических средств свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Судебная коллегия отклоняет необоснованные доводы осужденного Забавы А.А. в той части, что суду надлежало обозреть в судебном заседании наркотические средства с целью определения в них наличия примесей и выявления реального размера для правильной квалификации действий. Для определения свойств вещества, родовой принадлежности в том числе и к наркотическим средствам, наличия примесей, измерения массы необходимы специальные познания, каковыми суд не обладает, вследствие чего в основу обвинения были положены соответствующие исследования и заключения экспертов - специалистов, обладающих специальными познаниями в данной области, которые суд проверил в качестве доказательств и дал им соответствующую оценку.

Вместе с тем, как усматривается из протоколов судебного заседания ходатайство об исследовании вещественных доказательств - наркотических средств, ни подсудимым Забавой А.А., ни стороной защиты не заявлялось.

Как усматривается из материалов дела постановления о назначении экспертиз выполнены в соответствии с требованиями УПК РФ, с соблюдением прав участников. Заключения экспертов выполнены в рамках уголовно-процессуального закона, обвиняемый Забава А.А., его защитник Козусь О.С. были своевременно ознакомлены с заключениями экспертов, права участников соблюдены в полном объеме. В частности, не согласившись с заключением эксперта № 891, обвиняемый Забава А.А. обжаловал его в установленном законом порядке, вследствие чего следователем Гусаковым А.Ю. было вынесено мотивированное постановление по результатам рассмотрения данного ходатайства.

Заключения экспертов были оценены судом с точки зрения относимости, достаточности и обоснованно признаны допустимыми доказательствами по делу, вследствие чего доводы осужденного Забавы А.А. о неполноте исследований, проведении комплексных экспертиз, допросе экспертов судебной коллегией отклоняются.

Доводы жалобы в части исключения из обвинения ряда доказательств, в частности протокола обыска в жилище Забавы А.А., протокола допроса Забавы А.А. были известны суду первой инстанции, проверены и с приведением соответствующих мотивов, с которыми соглашается судебная коллегия, отвергнуты.

Все ходатайства, заявленные сторонами, были рассмотрены судом в соответствии с требованиями УПК РФ, по ним приняты соответствующие процессуальные решения.

Из материалов уголовного дела видно, что ни органами предварительного следствия, ни судом не допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы явиться основанием для отмены данного приговора.

С учетом порядка рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции, закрепленного ст.377 УПК РФ, судебная коллегия отклоняет доводы жалобы осужденного в части исследования в судебном заседании вещественных доказательств (наркотических веществ), прослушивания видео- и аудиозаписей на предмет проверки правдивости показаний Забавы А.А., а также материалов телефонных переговоров сотрудников наркоконтроля.

Проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора Стародубского райсуда от 17.03.11г., с учетом полномочий суда кассационной инстанции, судебная коллегия отвергает доводы в части несогласия Забавы А.А. с ходом ведения предварительного следствия по уголовному делу и, соответственно, признание тех или иных процессуальных действий следователя незаконными в порядке ст.125 УПК РФ.     

Действия осужденного судом квалифицированы верно. Оснований для переквалификации действий Забавы А.А. на иные, более мягкие статьи обвинения, в том числе, с учетом доводов осужденного не имеется.

Судебная коллегия отвергает доводы осужденного о необходимости переквалификации действий по эпизоду от 17.06.2009г. по тем основаниям, что, по мнению Забавы А.А., согласно заключению эксперта размер наркотического средства - ацетилированного опия - 0, 469гр. не образует крупного размера.

Согласно справке об исследовании №113 жидкость коричневого цвета объемом 13 мл и 1,6 мл в медицинских шприцах является ацетилированным опием, суммарный вес которого после высушивания составил 0,53гр., что в силу Постановления Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 УК РФ» является крупным размером.

С учетом установленного порядка использования вещества и количества направления веществ на экспертизу, с учетом соблюдения методических рекомендаций по отбору проб при исследовании наркотических средств, размер наркотического средства (суммарный вес 0,53гр.) для квалификации действий осужденного определен верно, в соответствии с требованиями закона.

Доводы осужденного Забавы А.А. о том, что данные в протоколах судебных заседаний искажены, протоколы содержат сведения несоответствующие действительности, судебной коллегией отклоняются, т.к. его замечания на протоколы судебного заседания в полном соответствии со ст.260 УПК РФ были рассмотрены председательствующим судьей и отклонены.

Доводы осужденного Забавы А.А. в части несогласия с постановлением суда от 28.04.2011г., которым его замечания на протоколы судебных заседаний от 14.03.11г, 15.03.11г., 17.03.11г. оставлены без рассмотрения, судебная коллегия признает необоснованными.

Из материалов дела следует, что ходатайство об ознакомлении с протоколами судебного заседания от 14.03.11г. и 15.03.11г., датированное 20.03.11г., подано осужденным Забавой А.А. с пропуском установленного ч.7 ст.259 УПК РФ 3-хсуточного срока подачи соответствующего ходатайства со дня окончания судебного заседания.

Нарушений прав Забавы А.А. в части отказа с очередным ознакомлением с материалами уголовного дела судебная коллегия не усматривает. Мотивы отказа судом приведены, которые судебная коллегия находит убедительными.

Из материалов уголовного дела видно, что интересы Забавы А.А. в ходе предварительного следствия, а затем в судебном заседании представляла защитник-адвокат Брянской областной коллегии адвокатов Козусь О.С. Адвокат Козусь О.С. участвовала по данному уголовному делу по назначению, Забава А.А. ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании от ее услуг не отказывался, вследствие чего вопрос о судебных издержках судом разрешен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Возложив расходы по выплате гонорара адвокату за защиту интересов Забавы А.А. на осужденного, суд действовал в рамках ст.132 УПК РФ.

Наказание осужденному Забаве А.А. за каждое из преступлений, а также по совокупности, назначено в соответствиис требованиями ст.ст.6 и 60 УК РФ и отвечает требованиям справедливости. При этом суд в полной мере учел наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и те, на которые осужденный ссылается в кассационной жалобе, а также данные о личности осужденного.

Судебная коллегия принимает во внимание представленную осужденным характеристику.

Вместе с тем, довод жалобы осужденного о неправомерном учете отягчающего обстоятельства при назначении наказания заслуживает внимания, в связи с чем судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на учет данного обстоятельства при назначении наказания.

Оснований для смягчения назначенного срока наказания, в том числе с учетом внесенного изменения и представленной характеристики, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.373, 377, 378 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Забавы А.А. удовлетворить частично.

Приговор Стародубского районного суда Брянской области от 17 марта 2011 года в отношении Забавы Антона Аркадьевича изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на назначение наказания с учетом отягчающего обстоятельства.

В остальной части этот приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи