С...... Дело № 22-2458/2011 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Брянск 23 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам кассационной инстанции Брянского областного суда в составе: председательствующего Ходыкина А.В., судей Савченко С.В., Силакова Н.Н., при секретаре Пацинской А.Е., рассмотрела в открытом судебном заседании от 23 декабря 2011 года кассационное представление государственного обвинителя на приговор Бежицкого районного суда г. Брянска от 3 ноября 2011 года в отношении: Головина Вадима Игоревича, ....... несудимого, осужденного по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений назначено Головину 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения оставлена прежняя в виде заключения под стражу. Срок наказания постановлено исчислять с 3 ноября 2011 года, с зачетом времени содержания под стражей с 1 февраля 2011 года по 3 ноября 2011 года. Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. По ст.ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ по эпизодам от 3 мая, 4 мая и 31 августа 2010 года Головин оправдан на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием состава преступления. За ним признано право на реабилитацию. Заслушав доклад судьи Савченко С.В., выслушав адвоката Лупика А.М., ...... просившего приговор оставить в силе, мнение прокурора отдела Брянской областной прокуратуры Одринской Л.И. поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Согласно приговору суда Головин признан виновным в том, что 2 апреля 2010 года, около 17 часов 20 минут, находясь ........ в Бежицком районе г. Брянска получил от «Р.» деньги в сумме 200 рублей, за которые приобрел в аптеке лекарственные средства для изготовления наркотического средства - дезоморфин, и ...... незаконно изготовил данное наркотическое средство общей массой не менее 1,971 грамма, что относится к крупному размеру и около 21 часа 21 минуты, в указанной квартире передал его «Р.». Он же, имея умысел на незаконный сбыт наркотический средств, 28 апреля 2010 года, около 23 часов 12 минут, находясь ....... в Бежицком районе г. Брянска незаконно сбыл «Р.» за 300 рублей наркотическое средство - дезоморфин, общей массой 2,263 грамма. Также Головин органами предварительного следствия обвинялся в том, что 3,4 мая 2010 года и 31 августа 2010 года покушался на незаконный сбыт Р. наркотического средства - дезоморфина в размере 1,612 грамм, 2,492 грамма, 1,104 грамма. По этим эпизодам суд Головина оправдал за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, признав недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскных мероприятий - «проверочных закупок», поскольку из постановлений о проведении этих мероприятий следовало, что они направлены на установление соучастников сбыта и установления мест хранения наркотических средств. Однако, исходя из актов о проведении ОРМ от 3, 4 мая и 31 августа 2010 года следует, что фактически все действия были направлены на документирование фактов сбыта Головиным наркотических средств, а действий, направленных на проведение мероприятий, указанных в постановлении не проводилось. В судебном заседании Головин вину признал полностью. В кассационном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене приговора суда, в связи с неправильной квалификацией действий осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 2.04.2010 года) и необоснованному оправданию последнего по эпизодам сбыта наркотиков от 3.05.2010 года, 4.05.2010 года и 31.08.2010 года. Ссылается на то, что вина осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по всем эпизодам полностью доказана, провокация со стороны сотрудников милиции не имела место. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, заслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор, подлежащим изменению. Судебная коллегия соглашается с выводами суда об оправдании Головина по эпизодам от 3, 4 мая и 31 августа 2010 года, так как в соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ № 144 от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, установление лиц их совершивших. Основанием для проведения проверочных закупок в отношении Головина В.И. явилась оперативная информация о том, что последний причастен к незаконному обороту наркотических средств. Оперативно-розыскные мероприятия, проведенные в отношении Головина 2 и 28 апреля 2010 года достоверно подтвердили, что Головин В.И. по месту жительства Р. и Б. изготавливает наркотическое средство, которое впоследствии сбывает. Таким образом, были добыты бесспорные доказательства о причастности Головина В.И. к незаконному изготовлению и сбыту наркотических средств, установлены места его изготовления, что в соответствии с положениями ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», является основанием для пресечения его преступной деятельности. Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности (ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности») сотрудники УФСКН РФ по Брянской области не предприняли мер по пресечению противоправной деятельности Головина, а вновь провели проверочные закупки, мотивировав необходимость проведения ОРМ, документированием фактов сбыта, установлением соучастников совершения преступления Головиным В.И. и установлением мест хранения наркотических средств. Вместе с тем из материалов дела следует, что при проведении ОРМ от 3, 4 мая и 31 августа 2010 года, все действия были направлены на документирование самого факта сбыта Головиным В.И. наркотических средств, а других действий по установлению соучастников и установлению мест хранения предпринято не было. В связи с чем судом был сделан вывод о том, что сотрудники УФСКН РФ по Брянской области проводили эти закупки с целью улучшения показателей раскрываемости преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что доказательства, полученные в ходе ОРМ, 3,4 мая и 31 августа 2010 года не могут быть признаны допустимыми и полученными в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ. Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о том, что действиям Головина по эпизоду от 2 апреля 2010 года дана правильная юридическая оценка по ст. 228 ч.1 УК РФ. Суд мотивировал свои выводы о том, что в действиях Головина по указанному эпизоду наличествует изготовление наркотического средства без цели сбыта, то обстоятельство, что последний действовал в интересах «Р.», который передал ему деньги для приобретения ингредиентов для изготовления наркотических средств и последующая передача изготовленного Головиным дезоморфина «Р.» не может расцениваться судом, как сбыт. Придя к таким выводам суд не учел, что под незаконным сбытом наркотических средств, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.). Как следует из материалов дела, «Р.» обратился к Головину с просьбой продать наркотические средства, и средства ему не были переданы только из-за того, что у Головина в тот момент не имелось в наличии готового дезоморфина, который он впоследствии изготовил и передал «Р.». Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о том, что Головин действовал в интересах «Р.», поскольку получил за свои действия вознаграждение. При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что приговор в части осуждения Головина по ст. 228 ч.1 УК РФ подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение. Также судебная коллегия вносит уточнения в резолютивную часть приговора, в которой указанно, что Головин В.И. оправдан по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ, вместе с тем из описательной части приговора следует, что последний обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. При назначении наказания Головину по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ суд учел требования ст. 60 УК РФ, то есть данные о личности, тяжесть совершенного деяния, обстоятельства смягчающие наказание, и судебная коллегия находит вид и размер наказания справедливым. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить частично. Приговор Бежицкого районного суда г.Брянска от 3 ноября 2011 года в отношении Головина Вадима Игоревича в части осуждения его по ст. 228 ч.1 УК РФ отменить, направив дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. Этот же приговор в части осуждения Головина В.И. по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ изменить. Исключить из приговора указание о назначении наказания Головину В.И. в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ и считать его осужденным по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Указать в резолютивной части приговора, что Головин Вадим Игоревич оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по эпизодам от 3 мая, 4 мая и 31 августа 2010 года на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием состава преступления. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий: Судьи: