К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Судебная коллегия по уголовным делам
Белгородского областного суда в составе:
Председательствующего: Берестового А.Д.,
Судей: Зюлина М.А. и Вишневского А.Д.,
При секретаре Ермошиной Л.В.,
рассмотрела 17 ноября 2010 года в судебном заседании кассационные представление государственного обвинителя и жалобу осужденного Вдовина А.Б.,
на приговор Старооскольского городского суда Белгородской области от 4 октября 2010 года, которым
Вдовин Андрей Борисович, не судимый
Осужден к лишению свободы:
-по ст. 228.1 ч.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, ( эпизод сбыта наркотических средств П.) на 2 года, без ограничения свободы;
-по ст. 228.1 ч.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, ( эпизод сбыта наркотического средства Б.) на 2 года без ограничения свободы;
-по ст. ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, ( эпизод сбыта наркотического средства В.) на 2 года 6 месяцев без ограничения свободы;
-по ст. 228 ч.1 УК РФ (эпизод незаконного приобретения, перевозки и хранения опия массой 1,272 гр.), на 1 год без ограничения свободы;
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде 2 лет 7 месяцев лишения свободы в ИК строгого режима, без ограничения свободы.
Заслушав доклад судьи Берестового А.Д., выступления: прокурора Цапкова О.Н., поддержавшего кассационное представление, осужденного Вдовина и адвоката Погорелову, просивших приговор изменить по доводам жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Вдовин осужден за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Так как сделки проводились под наблюдением сотрудников УФСКН проводивших ОРМ, Пархоменко, Б. и В. были задержаны, а наркотические средства были у них изъяты.
После задержания В., сотрудники УФСКН при обыске в автомобиле Вдовина обнаружили и изъяли наркотическое средство в крупном размере - массой 1,272 гр.
В судебном заседании Вдовин свою вину признал частично, соглашаясь с обвинением по эпизодам незаконного сбыта наркотических средств П. и Б., отрицая незаконный их сбыт В. и заявляя о добровольной выдаче наркотических средств, обнаруженных в его автомобиле.
В кассационных:
-представлении прокурор просит исключить из приговора указания о не применении дополнительного наказания в виде ограничения свободы;
- жалобе осужденный, полагая не допустимыми положенные в основу приговора заключения экспертиз наркотических средств, указывая на существенные противоречия в показаниях свидетелей, заявляя о противоречивости выводов суда исследованным доказательствам и считая назначенное наказание явно не справедливым вследствие суровости, просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение.
Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Материалами уголовного дела не подтверждаются доводы кассационной жалобы о том, что взятые в основу приговора заключения судебных экспертиз наркотических средств получены с нарушениями УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами.
Вопреки довода кассационной жалобы, эксперт предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем свидетельствует его подписи на всех заключениях, соответствующих требованиям ч. 1 ст. 204 УПК РФ.
Утверждения осужденного о том, что подпись эксперта об ответственности по ст. 307 УК РФ на бланке готового заключения указывает на то, что она поставлена позже его изготовления, не могут свидетельствовать заведомо ложном и необоснованном заключении.
Нельзя согласиться и с доводом жалобы о необоснованности экспертиз наркотических средств ввиду использования методических рекомендаций, утвержденных Постоянным комитетом по контролю наркотических средств в 1993 и 1995 году, а не методики «Исследования семян мака…» утвержденная Постоянным Комитетом по контролю наркотиков от 22.11.2006 г..
Судом первой инстанции, как видно из протокола судебного заседания, дана этому доводу надлежащая оценка при разрешении ходатайства адвоката о признании заключений эксперта недопустимым доказательством. ( т. 3 л.д.198).
Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что использование экспертом указанной выше «методики исследования от 2006 года» не является обязательным, поскольку право применения и выбор методики принадлежит эксперту, который несет предусмотренную законом ответственность за полноту и качество данного им заключения.
Масса наркотических средств, содержащихся в пакетах с семенами мака, определена экспертом при непосредственном исследовании предоставленных объектов и сомневаться в правильности выводов эксперта, у суда оснований не имелось. Стороной защиты не приведено веских оснований, предусмотренных законом для признания экспертиз недопустимыми доказательствами.
Нельзя согласиться с доводом кассационной жалобы о том, что Вдовин подлежит освобождению от уголовной ответственности за незаконное хранение и перевозку наркотических средств без цели сбыта обнаруженных и изъятых в его автомашине, по ст. 228.1 ч.1 УК РФ исходя из примечаний к ст. 228 УК РФ.
По смыслу закона, нельзя признать добровольной сдачей наркотических средств при задержании лица, в том числе, когда оно было лишено возможности утаить его от правоохранительных органов, либо распорядиться иным способом.
Признавая виновным Вдовина в этом преступлении, суд установил, что Вдовин не имел возможности утаить от сотрудников УФСКН находящиеся в его автомобиле два пакета с наркотическими средствами. Этот вывод суда основан на показаниях В., П., Т. и Г. о том, что на момент его задержания, оперативным сотрудникам было достоверно известно о наличии у Вдовина наркотических средств, а поэтому его желание выдать их добровольно, являются мнимым, так как он не мог им распорядиться иначе.
Оценка доказательствам по делу по эпизоду совершения Вдовиным незаконного приобретения, перевозки и хранения наркотического средства, изъятого из автомобиля, дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства- в совокупности, с точки зрения достаточности для вывода о доказанности. Оснований считать, что свидетели оговорили Вдовина и на них оказывалось какое-либо давление, проверкой дела не установлено.
Заключение органов предварительного следствия об освобождении В. от уголовной ответственности, в связи с добровольной сдачей им наркотических средств не может служить основанием для признания незаконным осуждения Вдовина за наркотические средства, которые он незаконно хранил и перевозил в своем автомобиле.
Наказание за это преступления Вдовину назначено с учетом смягчающих обстоятельств, в том числе, перечисленных в кассационной жалобе: активного способствования раскрытию преступления, наличия инвалидности, плохого состояния здоровья, с применением ст. 64 УК РФ к санкции ст. 228.1 ч.1 УК РФ- ниже низшего предела. Требования ст.ст. 6 и 60 УК РФ судом выполнены и у судебной коллегии нет причин считать назначенное Вдовину наказание явно не справедливым вследствие чрезмерной суровости.
Делая вывод о виновности Вдовина в незаконном сбыте наркотических средств Пархоменко, как оконченное преступление, суд не учел, что это преступление контролировалось оперативными работниками УФСКН в рамках проводимого ОРМ не только прослушиванием телефонных переговоров, но и путем визуального наблюдения.
Об этом пояснили в судебном заседании оперативные работники УФСКН Г., С., С. и А. (т.3 л.д.187-189). Об этом же свидетельствует и задержание указанными сотрудниками УФСКН П. сразу же после приобретения ею наркотических средств, которые были у неё изъяты.
Таким образом, преступление Вдовиным не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам, поскольку преступление было пресечёно сотрудниками наркоконтроля и наркотические средства были изъяты из оборота.
Таким образом, действия Вдовина судебная коллегия квалифицирует по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ.
Так же, судебная коллегия признаёт обоснованным довод кассационной жалобы Вдовина о том, что его осуждение за незаконный сбыт наркотических средств 7 апреля 2009 года Б. и 8 апреля 2009 года В. является незаконным, так как в основу приговора взяты недопустимые доказательства- результаты ОРМ, полученные с нарушениями УПК РФ и ст. 2 Закона « Об оперативно-розыскной деятельности».
Согласно статье 7 указанного Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1. Наличие возбужденного уголовного дела.
2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:
1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
2) событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
Из материалов дела видно, что в отношении Вдовина с 6 ноября 2008 года, по 4 мая 2009 года, в соответствии с п. 10 ст.6 и ст.ст.7-9 Закона « Об ОРД», проводились оперативно-розыскные мероприятия. (т. 1 л.д. 99).
Поэтому проведение 7 и 8 апреля 2009 года оперативного мероприятия было основано на законе.
Согласно статье 2 вышеуказанного Федерального закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 7 апреля 2009 года сотрудники УФСКН уже выявили факт передачи Вдовиным покупателю П. наркотических средств, они не пресекли его действия, не провели его задержание и не приняли мер к изъятию оставшихся у него наркотических средств. Такое бездействие при проведении ОРМ и провоцирование сотрудниками наркоконтроля на совершение преступлений, способствовало очередным фактам сбыта Вдовиным наркотических средств Б. и В.
Из требований справедливого суда по статье 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности событие преступления).
С учетом этого предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Вдовина в сбыте наркотического средства Б. и В. и осуждении его за преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч.1 УК РФ и ст. ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «б» УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции.
В связи с этим судебное решение в этой части подлежат отмене, а уголовное дело - прекращению за отсутствием в действиях Вдовина составов преступлений.
Вносимые в приговор изменения и уменьшение объема обвинения, влекут смягчение Вдовину окончательного наказания, а в связи с изменениями категорий преступлений, за которые Вдовин осужден, отбывать наказание ему следует в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ в ИК общего режима.
Приведенное в кассационном представлении прокурора обоснование требований изменения приговора по причине излишнего указания о не применении дополнительного наказания в виде ограничения свободы, судебная коллегия считает основанным на требованиях ст. 9 УК РФ, согласно которой, преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.
Дополнительное наказание в виде ограничения свободы введено в действие ФЗ от 27.12.2009 года № 377-ФЗ и поэтому не распространялось на преступления совершенные Вдовиным 7 и 8 апреля 2009 года.
При таких обстоятельствах, ссылка в приговоре о не применении дополнительного наказания Вдовину в виде ограничения свободы является излишней.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Старооскольского городского суда от 4 октября 2010 года в отношении Вдовина А.Б. изменить:
По эпизодам незаконного сбыта им наркотических средств Б. по ст. 228.1 ч.1 УК РФ и незаконного сбыта наркотических средств В., по ст. ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «б» УК РФ приговор отменить, а дело производством прекратить, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.
Квалифицировать действия Вдовина, связанные с незаконным сбытом наркотических средств П. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ и смягчить ему наказание, с применением ст. 64 УК РФ, до 1 года 11 месяцев.
На основании ст. 228 ч.1 УК РФ ( незаконное приобретение, перевозка и хранение наркотического средства-опия массой 1, 272 гр.), путем частичного сложения, назначить Вдовину наказание в виде 2 лет лишения свободы в ИК общего режима.
Признать за Вдовиным право на реабилитацию.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные: жалобу осужденного удовлетворить частично, представление прокурора - полностью.
Председательствующий:
Судьи: