КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Белгород 20 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Белгородского областного суда в составе:

председательствующего Чаплыгина И.В.,

судей Киреева А.Б., Сидорова С.С.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Звягина В.И., Звягиной Ю.В., Шувалова Р.Ю. на приговор Октябрьского районного суда г. Белгорода от 02.06.2011 года, которым

Звягин В.И., судимый 12.12.2006 года по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 3 года 4 месяца;

- по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 3 года 4 месяца;

- по ч.1 ст.30, п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 2 года 2 месяца.

С применением ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено 3 года 8 месяцев в ИК строгого режима.

Звягина Ю.В., несудимая,

осуждена к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 1 год 4 месяца;

- по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 1 год 4 месяца;

- по ч.1 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 1 год.

С применением ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено 1 год 6 месяцев в ИК общего режима.

Шувалов Р.Ю., судимый 30.04.2004 года по ч.2 ст.228, п.«в» ч.3 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 3 месяца,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 3 года;

- по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 3 года;

- по ч.1 ст.30, п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ сроком на 2 года.

С применением ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено 3 года 4 месяца в ИК строгого режима.

Заслушав доклад судьи Киреева А.Б., выступления прокурора Миропольской Е.В., полагавшей исключить из приговора ссылки на объяснение свидетеля Я. и на показания свидетеля К., в остальном полагавшей приговор оставить без изменения, осужденных Звигина В.И., Звягиной Ю.В., Шувалова Р.Ю., их защитников Ключко Л.В., Никулина Е.А., Коренева В.Г. и общественного защитника Цвелодубовой О.В., поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Звягин, Звягина и Шувалов признаны виновными в покушении и приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору, а по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств – в крупном размере.

Преступления совершены в г. Белгороде и Белгородской области при следующих обстоятельствах.

28.10.2009 года Шувалов, возле д. «» по ул. «» действуя по предварительному сговору со Звягиным и Звягиной, покушался на незаконный сбыт Я. наркотического средства – «», массой 3,3 грамма за материальное вознаграждение в размере 900 рублей.

06.11.2009 года Шувалов, действуя по предварительному сговору со Звягиным и Звягиной, у д. «» по ул. «» покушался на незаконный сбыт наркотического средства – «», массой 0,76 грамма К.

Преступления не были доведены до конца по независящим от осужденных обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято сотрудниками УФСКН РФ по Белгородской области.

Они же, действуя совместно и по предварительному сговору, с целью незаконного сбыта наркотических средств, незаконно хранили наркотические средства по месту жительства Звягиных: «адрес» - «м» массой 4,2 грамма, «о» 0,093 грамма; и по месту жительства Шувалова: «адрес» - «м» массой 1 грамм, «о» массой 0,432 грамма, «э» массой 1,704 грамма. Указанные наркотические средства были изъяты сотрудниками УФСКН 6 и 12 ноября 2009 года при проведении обысков указанных жилищах осужденных.

В судебном заседании Звягин, Звягина и Шувалов не признали вину в совершении преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств Я. и К.

Осужденные отрицали причастность к приготовлению наркотических средств к их незаконному сбыту. Звягин и Шувалов пояснили, что хранили наркотики для личного потребления, а Звягина заявила, что не знала об их существовании.

В кассационных жалобах осужденные просят прекратить уголовное дело за отсутствием в их деяниях составов преступлений, по которым они признаны виновными.

Звягин и Звягина указывают на допущенные следователем нарушения уголовно-процессуального закона при проведении обыска в их жилище, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Звягина указывает, что суд не учел в качестве обстоятельства смягчающего наказание ее мужа – наличие у него тяжелого заболевания «». Не согласна с взысканием с нее процессуальных издержек, в связи с ее имущественным положением.

Шувалов также указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим, установленным судом обстоятельствам уголовного дела.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вина Шувалова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств Я., К. и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства, содержащегося в «название наркотического средства», изъятого в его жилище при проведении обыска, совершенных совместно и по предварительному сговору со Звягиным и Звягиной, подтвердилась показаниями свидетелей С., Кк, Г., Ч., эксперта Д., подсудимого Шувалова, данными им на предварительном следствии, а также протоколами личного досмотра Я., К., заключениями судебных химических экспертиз, протоколом обыска в жилище Шувалова, результатами оперативно-розыскных мероприятий.

Так, в ходе личного досмотра Я. 28.10.2009 года, у него были обнаружены и изъяты «название наркотического средства». Со слов Я. стало известно, что изъятые «название наркотического средства» он приобрел у парня по имени Р. за 900 рублей.

Понятые С. и Кк. подтвердили факт изъятия у Я. в «название наркотического средства»и правильность составления протокола личного досмотра.

Заключением судебной химической экспертизы установлено, что части растений, изъятые при личном досмотре Я. являются «название наркотического средства», массой 3,2 грамма, на поверхности которых имеются наслоения наркотического средства – «о», массой 0,127 грамма.

Допрошенный в качестве подозреваемого Шувалов показал, что он 28.10.2009 года за 900 рублей продал Я.один пакет с «название наркотического средства», которые ему ранее привез Звягин для реализации.

Во время проведения оперативно-розыскного мероприятия – наблюдение, 06.11.2009 года зафиксирована встреча Шувалова с К., после которой К. был задержан. При личном досмотре К. обнаружен и изъят пакет с «название наркотического средства», в которых, согласно заключению судебной химической экспертизы содержится наркотическое средство –«название наркотического средства», массой 2,3 грамма. На поверхности –«название наркотического средства» имеется наслоение наркотического средства – «о», массой 0,068 грамма.

В ходе досмотра К сообщил, что наркотическое средство приобрел у мужчины по имени Р. за 900 рублей. Во время обыска в жилище Шувалова, у последнего были обнаружены и изъяты денежные средства в указанном размере.

Допрошенный на предварительном следствии в качестве подозреваемого Шувалов показал, что 06.11.2009 года сбыл наркотическое средство, содержащееся в –«название наркотического средства» К. за 900 рублей.

Утверждения Шувалова, изложенные в кассационной жалобе о провокационном характере действий сотрудников УФСКН относительно сбыта наркотических средств К. не убедительны.

Из исследованных в судебном заседании доказательств видно, что при задержании Я. 28.10.2009 года каких-либо оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление сбыта наркотических средств Шуваловым, не проводилось. Шувалов, как лицо, сбывшее Я. наркотическое средство был установлен впоследствии оперативным путем. После чего, в отношении него проводилось ОРМ – наблюдение, в результате которого, после сбыта наркотических средств К., Шувалов был задержан.

Материалами дела установлено, что в отношении Шувалова проводились ОРМ наблюдение и прослушивание телефонных переговоров. Не вызывает сомнения, что данные мероприятия осуществлялись параллельно в одно время, но в разных местах и разными сотрудниками УФСКН РФ по Белгородской области, каждые из которых ориентировались на имеющиеся у них показания времени. В связи с этим доводы кассационных жалоб Звягина и Шувалова о несоответствии по времени обстоятельств с момента приобретения К. наркотического средства до его задержания, судебная коллегия признает неубедительными, поскольку разница во времени в данном случае измеряется в единицах минут.

В ходе обыска в жилище Шувалова, помимо прочего, было изъято три пакета с «название наркотического средства». Согласно заключению судебной химической экспертизы, части растений в указанных пакетах, являются «название наркотического средства», массой 0,5, 0,3 и 0,2 грамма соответственно. На поверхности «название наркотического средства» обнаружено наркотическое средство – «о», массой 0,205, 0,178 и 0,049 грамма соответственно.

Согласно показаниям Шувалова, данных им на предварительном следствии в качестве подозреваемого, указанные семена мака ему для реализации привез Звягин.

Показания Шувалова оглашены в соответствии со ст.276 УПК РФ и обоснованно признаны судом объективными, допустимыми и достоверными доказательствами, так как они получены в соответствии с требованиями ст.46,189,190 УПК РФ, были даны осужденным в кабинете следователя, в присутствии защитника, после отбытия Шуваловым административного наказания в виде ареста за совершение немедицинского потребления наркотических средств. Каких-либо замечаний на протокол следственного действия от Шувалова или его защитника не поступило.

Изложенные Шуваловым обстоятельства подтвердились исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, свидетель Г. на предварительном следствии показал, что он, по просьбе Звягиной, на своем автомобиле отвозил ее к Шувалову. При этом, Звягина с собой брала пакеты с «название наркотического средства» для последующей продажи их через Шувалова. По просьбе Звяниной он несколько раз забирал у Шувалова деньги и привозил ей, а по просьбе Звягина ездил с последним и Шуваловым в г. Москву за «название наркотического средства». Жена Звягина знала о цели их поездки.

Предварительный сговор Шувалова на совершение указанных преступлений со Звягиным и Звягиной также подтвержден протоколом осмотра и прослушивания фонограмм, согласно которому Звягин, Звягина и Шувалов договаривались о передаче пакетов с «название наркотического средства», денег и получали друг перед другом отчет о реализации этих пакетов и полученной прибыли. Судебные фоноскопические экспертизы установили, что указанные разговоры велись осужденными. Экспертизы проведены в соответствии со ст.195,198,199 УПК РФ.

Суд правильно признал указанные доказательства объективными, допустимыми и достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, подтверждаются исследованными доказательствами и не имеют противоречий. При таких обстоятельствах суд обоснованно отверг показания Шувалова и Г. о не причастности Звягина к преступной деятельности Шувалова, данные ими в ходе судебного следствия, посчитав их не достоверными.

Принимая во внимание показания Шувалова, на предварительном следствии о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств Я., К. и о приготовлении переданного ему Звягиным наркотического средства к сбыту, заключения судебных химических и фоноскопических экспертиз, результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных и представленных суду в соответствии с законом «Об оперативно-розыскной деятельности», показания Г. о причастности Звягина и Звягиной к незаконному обороту наркотических средств совместно с Шуваловым, судебная коллегия пришла к выводу, что суд первой инстанции правильно установил, что Звягин, Звягина и Шувалов принимали участие в совершении указанных преступлений совместно, по предварительному сговору и правильно квалифицировал их преступные действия по преступлениям, связанным с незаконным сбытом наркотических средств Я. и К..

Доводы кассационной жалобы Шувалова о том, что он, в соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ, ввиду того, что он добровольно сдал незаконно хранящиеся у него дома наркотические средства, не основаны на исследованных доказательствах.

Из постановления о производстве обыска в жилище Шувалова следует, что следственное действие проводится с целью отыскания по месту жительства осужденного наркотических средств. Заявление о добровольной сдаче незаконно хранящихся наркотических средств Шувалов сделал непосредственно перед проведением обыска в его жилище.

В материалах уголовного дела отсутствуют сведения, подтверждающие добровольную выдачу Шуваловым наркотических средств, до начала проведения обыска.

В соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств их изъятие при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

С учетом изложенных обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу, что сделанное Шуваловым заявление о добровольной сдаче незаконно хранящейся по месту его жительства «название наркотического средства», непосредственно перед проведением обыска направленного на её обнаружение и изъятие, не освобождает его от уголовной ответственности.

Приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Доводы кассационной жалобы Звягиной о нарушении судом требований ст.240 УПК РФ судебная коллегия признает убедительными.

В соответствии со ст.240 УПК РФ все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию в судебном разбирательстве. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Данное требование закона судом соблюдено не в полной мере.

Как видно из приговора, обосновывая вину осужденных, суд основывался на объяснении Я. (т.1 л.д.14) и показаниях К. Данные доказательства в судебном заседании не исследовались, в связи с чем подлежат исключению из приговора.

В соответствии со ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Основываясь в качестве доказательства вины осужденных на изъятую в ходе обыска в жилище Шувалова записную книжку с записями, суд указал в приговоре, что в ней содержатся записи о количестве полученных Шуваловым от супругов Звягиных для последующей реализации «название наркотического средства».

В кассационных жалобах осужденные утверждали, что данные записи не имеют никакого отношения к их незаконной деятельности, связанной с оборотом наркотических средств, что содержащиеся в книжке записи составлены не Шуваловым и не в 2009 году. Эти же доводы осужденными выдвигались и в ходе судебного следствия, но не получили в приговоре оценки.

Из материалов уголовного дела следует, что дактилоскопических экспертиз, направленных на установление лица, осуществившего записи в изъятой записной книжке, а также на установление срока давности внесения в нее записей, не проводилось. В книжке не содержатся непосредственные указания о том, что Шувалов получал от Звягиных для реализации наркотические средства, которые сбывал, получал прибыль и распределял денежные средства.

При таких обстоятельствах, суд необоснованно сделал вывод об относимости и достоверности данного доказательства, подтверждающего незаконный оборот наркотических средств Шуваловым по предварительному сговору со Звягиным и Звягиной. В связи с чем, записная книжка, изъятая в ходе обыска в жилище Шувалова, как доказательство вины осужденных, подлежит исключению из приговора.

Исключение из приговора указанных объяснения Я., показаний К., записной книжки с записями, изъятой в ходе обыска в жилище Шувалова,- не влияют на выводы суда о доказанности вины осужденных в совершении преступлений, поскольку их вина подтверждена другими указанными выше доказательствами, совокупность которых по мнению судебной коллегии достаточна, для вывода о виновности осужденных.

В соответствии со ст.380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и подлежит изменению, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ характеризуется виной в форме прямого умысла.

В соответствии со ст.33 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В качестве доказательств вины Звигина, Звягиной и Шувалова в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств изъятых по месту жительства Звягиных и приготовлении «название наркотического средства», изъятого по месту жительства Шувалова к сбыту, совершенного ими совместно, по предварительному сговору, суду представлены протоколы обыска по месту жительства Звягиных и Шувалова; показания участвовавших в качестве понятых К., Н.; заключения судебных химических экспертиз; показания свидетелей Б., Г., эксперта Д. и осужденных Шувалова, Звягина, Звягиной.

Согласно протоколу обыска в квартире Звягиных, и заключению судебной химической экспертизы – обнаруженная и изъятая масса наркотического средства, составляет 4,2 грамма, а «о» 0,093 грамма, что согласно постановлению Правительства «Об утверждении крупного и особо крупного размера наркотических средств» к крупному размеру не относится.

В ходе обыска в жилище Шувалова было изъято наркотическое средство: «м» - массой 1 грамм, «о» - массой 0,383 грамм (содержащееся в 3-х пакетах «название наркотического средства»), что также не относится к крупному размеру и «название наркотического средства» (содержащийся в 12-ти пластиковых бутылках) – общей массой 1,704 грамма, что крупным размером является.

Приговором установлено, что Звягин, Звягина и Шувалов занимались незаконным сбытом наркотического средства «название наркотического средства».

Из показаний Звягина и Шувалова следует, что изъятое по их месту жительства наркотическое средство они хранили для личного потребления.

Свидетель Г. в суде показал, что «название наркотического средства», которые были изъяты сотрудниками УФСКН в ходе обыска жилища Звягиных, привез он, для изготовления и употребления наркотического средства. Для этой цели они пересыпали «название наркотического средства» в кастрюлю.

Как следует из протокола обыска в жилище Звягиных и подтверждено показаниями понятых К. и Н., «название наркотического средства» находились в кастрюле.

Доводы осужденного Звягина о том, что изъятое у него в ходе обыска наркотическое средство хранилось для личного употребления, и что у Звягина, Звягиной и Шувалова не было предварительного сговора на приготовление указанных наркотических средств к сбыту, опровергнуты не были.

Не опровергнуты доводы Шувалова о том, что содержащееся в 12-ти бутылках «название наркотического средства», он хранил для осуществления ремонтных работ, цели сбыта данного наркотического средства не имел.

Бесспорных доказательств, подтверждающих вину осужденных в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства: Шуваловым – «название наркотического средства» (содержащегося в 12-ти пластиковых бутылках) общей массой 1,704 грамма, Звягиными – «название наркотического средства» 4,2 грамма и «название наркотического средства» 0,093 грамма, суду представлено не было.

Согласно ч. 3 ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, толкуются в пользу обвиняемого, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

При таких обстоятельствах, выводы суда об умышленности действий осужденных, направленных на приготовление к сбыту изъятых в ходе обысков указанных наркотических средств, не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами.

Судебная коллегия считает, что Шувалов незаконно хранил по месту жительства наркотическое средство – «название наркотического средства» в крупном размере, без цели сбыта, но учитывая положения ст.228 УК РФ, поскольку в его совершении он не обвинялся.

Звягин и Звягина не подлежат уголовной ответственности за незаконное хранение наркотических средств также и потому, что масса изъятого у них наркотического средства не относится к крупному размеру.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению указание о приготовлении к незаконному сбыту «название наркотического средства» массой 4,2 грамма и «название наркотического средства» массой 0,093 грамма – изъятых в ходе обыска в жилище Звягиных, а также «название наркотического средства», массой 1,704 грамма – изъятого в ходе обыска в жилище Шувалова.

С учетом изложенного, по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств Звягиным, Звягиной и Шуваловым подлежит исключению квалифицирующий признак «в крупном размере», поскольку масса изъятого у Шувалова наркотического средства«название наркотического средства» массой 0,5, 0,3, 0,2 грамма и «название наркотического средства» 0,205, 0,178, 0,049 грамма, к такому размеру не относится. Поэтому назначенное осужденным по этому преступлению наказание подлежит снижению.

Из исследованной в судебном заседании справки (т.18 л.д.122) следует, что Звягин страдает тяжелым заболеванием (название заболевания), которое не было учтено судом при назначении наказания.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что судом не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда о размере назначенного Звягину наказания, как по преступлениям покушения и приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, так и по совокупности преступлений.

Доводы Звягиной о ее имущественной несостоятельности, а следовательно о необоснованном взыскании с нее процессуальных издержек, связанных с участием защитника по назначению, оказывающего Звягиной юридическую помощь и оплатой его труда за счет средств федерального бюджета, судебная коллегия считает неубедительными.

Из материалов уголовного дела видно, что Звягина замужем, имеет родственников, получает пенсию по инвалидности, иждивенцев не имеет. По мнению судебной коллегии, взысканная со Звягиной сумма процессуальных издержек в размере 13426 рублей 95 копеек, с учетом указанных обстоятельств, существенно не отразится на ее материальном положении.

В связи с исключением из обвинения указания об изъятии в жилище Звягиных наркотического средства по эпизоду приготовления их к незаконному сбыту – доводы кассационных жалоб Звягина и Звягиной о нарушении требований УПК РФ при производстве обыска в их жилище рассмотрению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Октябрьского районного суда г. Белгорода от 02.06.2011 года в отношении Звягина В.И., Звягиной Ю.В. и Шувалова Р.Ю. изменить.

Исключить из приговора из числа доказательств объяснение Я., показания К. и изъятую в ходе обыска в жилище Шувалова записную книжку.

Исключить из объема обвинения по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств изъятых у Звягиных: «название наркотического средства» массой 4,2 грамма, «название наркотического средства» массой 0,093 грамма, а у Шувалова - «название наркотического средства», массой 1,704 грамма.

Исключить из квалификации по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств, квалифицирующий признак – «в крупном размере» и считать Звягина В.И., Звягину Ю.В. и Шувалова Р.Ю, осужденными по ч.1 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание каждому из них, с применением ст.64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 10 месяцев.

Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства Звягина В.И. наличие у него тяжелого заболевания «название заболевания» и смягчить Звягину В.И. наказание назначенное:

- по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 28.10.2009 года) с применением ст.64 УК РФ до 3 лет 3 месяцев;

- по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 06.11.2009 года) с применением ст.64 УК РФ до 3 лет 3 месяцев.

С применением ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ окончательно назначить Звягину В.И. 3 года 6 месяцев лишения свободы; Звягиной Ю.В. – 1 год 5 месяцев лишения свободы; Шувалову Р.Ю. – 3 года 3 месяца лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных - удовлетворить частично.

Председательствующий –

Судьи: