К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е город Белгород 5 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Белгородского областного суда в составе: председательствующего Берестового А.Д., судей Мирошникова Г.И. и Блохина А.А., при секретаре Губаревой В.В., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Павлова Б.Ю., в защиту осужденного Керзунова К.П., на приговор Старооскольского городского суда от 8 августа 2011 года, которым Керзунов К.П., не судимый, Осужден к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ: - По ч.1 ст. 228.1 УК РФ сроком на 2 года 6 месяцев; - По ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ сроком на 2 года; - По ч. 1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ сроком на 3 года. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 9 месяцев в ИК строгого режима. Заслушав доклад судьи областного суда Берестового А.Д., выступления: осужденного Керзунова К.П., просившего приговор изменить по доводам кассационной жалобы; прокурора Белозерских Л.С., об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором суда Керзунов признан виновным и осужден за то, что 13 июля 2010 года, в г. Старый Оскол, около 15 часов он незаконно сбыл наркотическое средство (м.) массой 1,64 грамма Р., получив вознаграждение в размере 600 рублей; в этот же день, около 20 часов ему же, пытался незаконно сбыть наркотическое средство (м.) массой 0,7 грамма, но его действия были пресечены сотрудниками полиции, проводивших ОРМ «проверочная закупка». 14 апреля 2010 года, при проведении обыска в жилище Керзунова обнаружено и изъято наркотическое средство (м.) массой 8,5 грамма, являющееся крупным размером, приготовленная им для незаконного сбыта, путем расфасовки в пакеты. В судебном заседании Керзунов свою вину в инкриминируемых ему деяниях признал частично. В кассационной жалобе адвокат Павлов Б.Ю., просит назначить более мягкое наказание, назначенное Керзунову по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а в части осуждения по ч. 3 ст. 30, 228.1 ч.1 и ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ приговор отменить, уголовное преследование осужденного прекратить. В обоснование, анализируя показания свидетелей З. и Р., заявляет, что при проведении ОРМ «проверочная закупка», сотрудники полиции провоцировали Керзунова на совершение незаконного сбыта наркотического средства Р., а при обыске в жилище осужденного, его подзащитный добровольно выдал хранившееся там наркотическое средство, сообщив о месте нахождения до возбуждения уголовного дела сотруднику полиции З. в доверительной беседе. Считает, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства – правдивые показания, полное признание вины. Проверив материалы уголовного дела, исследовав и обсудив доводы, приведенные в кассационной жалобе, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Керзунова в незаконном сбыте и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств обоснованным, подтвержденным исследованными судом доказательствами, анализ которых дан в приговоре. Этот вывод основан на признательных показаниях осужденного, свидетелей, результатах ОРМ, заключениях судебных экспертиз, протоколах следственных действий, вещественных доказательствах. Вывод суда о доказанности вины и квалификации действий осужденного в приговоре мотивирован и, по мнению судебной коллегии, является правильным. Судебная коллегия не может согласиться с доводом кассационной жалобы стороны защиты о том, что оперативно-розыскные мероприятия проводились с существенными нарушениями, их результаты являются недопустимыми доказательствами. В приговоре приведена оценка суда положенных в основу обвинения результатов ОРМ, представленных стороной обвинения в качестве доказательств. Суд обоснованно признал, что эти доказательства получены в соответствии с Федеральным Законом « Об оперативно – розыскной деятельности», и в соответствии со ст. 84 УПК РФ являются иными документами, т.е. допустимыми доказательствами. При этом, суд исходил из того, что поводом для проведения ОРМ послужила информация, поступившая от Р. о незаконном обороте наркотических средств, то есть сбыте ему м., совершенном Керзуновым. В соответствии с п. 2 ст. 7 основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента (проверочной закупки), являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. То есть оперативный эксперимент является правомерным, если проверяемое лицо само, без какого-либо побуждения со стороны оперативно-розыскных органов начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь. Из материалов уголовного дела видно, что при проведении проверочных закупок, сотрудники полиции действовали при наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. С доводами кассационной жалобы защитника Павлова Б.Ю. о том, что имела место полицейская провокация, нельзя согласиться. Само по себе проведение проверочной закупки, с учетом целей обстоятельств их проведения, не может свидетельствовать о том, что в отношении Керзунова была совершена провокация. Вопреки доводов кассационной жалобы, в уголовном деле нет сведений о том, что сотрудники полиции, либо участвовавший в ОРМ закупщик наркотического средства Р. подстрекали осужденного на совершение преступления. По смыслу закона, подстрекатель преступления определяется как лицо, склонившее кого-либо к совершению преступления, т.е. умышленно возбудившее у другого лица решимость совершить конкретное преступление. Обязательным условием подстрекательства признается склонение другого лица к совершению преступления, при этом, термин "склонить" обозначает: "...убедить в необходимости какого-нибудь поступка, решения". То есть подстрекатель прилагает определенные усилия, принимает определенные меры для внушения в сознание другого лица мысли о совершении конкретного преступления. Под склонением понимается возбуждение у какого-либо человека мысли о желательности, необходимости и выгодности совершения преступления. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением судом норм материального права по следующим основаниям. Доводы стороны защиты о добровольной выдаче Керзуновым наркотических средств при обыске в его жилище, судебная коллегия находит заслуживающими внимания. В соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно выдавшее наркотическое средство и активно способствовавшее раскрытию и пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Вопреки довода кассационной жалобы защитника, в уголовном деле нет доказательств того, что Керзунов сообщал оперативному сотруднику полиции о нахождении наркотических средств по месту жительства до возбуждения уголовного дела. Факт добровольной выдачи осужденным наркотических средств подтвержден данными, содержащимися в протоколе его допроса как подозреваемого (т. 1, л.д. 41) и постановления о производстве обыска (т.1 л.д. 62) и протоколе обыска, где Керзунов добровольно сообщил о наличии в его жилище наркотических средств. При производстве обыска, в протоколе Керзуновым делалось собственноручное заявление о нахождении пакета с м. в ящике стола, находящегося в его жилище, который он желает добровольно выдать. ( т.1. л.д. 65) Эти обстоятельства подтверждаются показаниями лиц принимавших участие в следственном действии в качестве понятых. При таких обстоятельствах Керзунов незаконно осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. В соответствии с законодательством, регулирующим назначение наказания, в приговоре необходимо в полном объеме указывать обстоятельства, которые влияют на степень и характер ответственности подсудимого, а также характеризуют его личность. Все эти данные должны быть выяснены в ходе судебного разбирательства и оценены в приговоре. При назначении наказания Керзунову суд, как видно из приговора, не признал смягчающих обстоятельств, однако применил положения ст. 64 УК РФ, определив размер наказания осужденному ниже низшего предела санкций статей УК РФ, по которым он осужден, посчитав, что молодой возраст подсудимого и совершенные им преступления негативно отразилось на психологическом состоянии приемных родителей, что существенно уменьшает степень ответственности виновного. В то же время, как видно из материалов уголовного дела, Керзунов с момента его задержания давал правдивые признательные показания, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, чистосердечно раскаялся в содеянном, что по мнению судебной коллегии следует признать смягчающими обстоятельствами, влияющими как на размер назначенного ему наказания, так и на вид исправительного учреждения. Наказание, назначенное Керзунову по ч.1 ст. 228.1 и ч.3 ст. 30- ч.1 ст.228.1 УК РФ и по совокупности преступлений подлежит смягчению. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Старооскольского городского суда от 8 августа 2011 года в отношении Керзунова К.П. изменить: В части осуждения по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ приговор отменить, уголовное дело прекратить и освободить Керзунова от уголовной ответственности на основании примечания 1 к ст. 228 УК РФ. - По ч.1 ст. 228.1 УК РФ смягчить наказание до 1 года 6 месяцев; - По ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ смягчить наказание до 1 года; На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года в ИК общего режима. В остальном приговор оставить без изменения. Кассационную жалобу защитника удовлетворить частично. Председательствующий: Судьи: