КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Белгород 15 февраля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Белгородского областного суда в составе: председательствующего: Кондрашова П.П., судей: Смирновой А.В., Блохина А.А. при секретаре Гроицкой Е.Ю. рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Дзюбы Е.Д. и кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Свердловского районного суда г. Белгорода Белгородской области от 23 декабря 2011 года, которым Дзюба Е.Д., ранее судимый: осужден к лишению свободы: по ч.1 ст. 158 УК РФ сроком на 10 месяцев по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ сроком на 2 года 6 месяцев На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 2 месяца. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору Яковлевского районного суда Белгородской области от 5.04.2011 года и окончательно Дзюба назначено наказание в виде лишения свободы на 3 года 2 месяца 20 дней в ИК общего режима. Заслушав доклад судьи Белгородского областного суда Смирновой А.В., изложившей материалы уголовного дела, выступления осужденного Дзюбы Е.Д. и его защитника Румыниной С.Н., поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе, мнение прокурора Цапкова О.Н., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором суда Дзюба признан виновным в краже и грабеже, совершенном с применением насилия не опасного для жизни и здоровья при следующих обстоятельствах. 2 марта 2011 года около 18 часов 5 минут Дзюба, находясь в торговом зале магазина , воспользовавшись тем, что за ним никто не наблюдает, похитил с полки торгового стеллажа, расположенного в торговом зале магазина, мужские брюки размера «М» и размера «Л» стоимостью 3590 рублей каждые, причинив организации материальный ущерб на общую сумму 7180 рублей, с места преступления скрылся. 12 марта 2011 года около 23 часов 45 минут, находясь в состоянии алкогольного опьянения, в комнате , напал на В., и применяя насилие не опасное для жизни и здоровья, с целью подавления возможного сопротивления со стороны потерпевшего, нанес В. один удар рукой, сжатой в кулак в затылочную область головы отчего потерпевший испытал физическую боль. В продолжение преступной деятельности попытался нанести удар ногой по голове потерпевшего, тем самым окончательно подавив волю потерпевшего к сопротивлению, после чего Дзюба в присутствии потерпевшего и находившихся в комнате М. и К. открыто умышленно из корыстных побуждений из шкафа похитил различное имущество, принадлежащее В., скрывшись с места преступления. В судебном заседании Дзюба вину в инкриминируемых преступлениях не признал. В кассационных: - представлении государственный обвинитель просит об отмене приговора. Считает, что наказание Дзюбе назначено чрезмерно мягкое, без учета его личности. Судом нарушены требования ст. 309 УПК РФ, поскольку не разрешена судьба вещественных доказательств по делу. - жалобе Дзюба просит об отмене приговора считая его незаконным и необоснованным. Указывает на то, что преступлений он не совершал. Доказательств того, что он совершил кражу из магазина в судебном заседании не представлено, не устранены расхождения между показаниями свидетелей С., Б., П. В ходе предварительного следствия было нарушено его право на защиту, поскольку очные ставки между ним и свидетелями С., Б. проведены без участия защитника. Заявление о совершенной краже поступило в правоохранительные органы поступило спустя продолжительное время после ее совершения. Грабеж в отношении В. он также не совершал. Явку с повинной он писал под давлением со стороны сотрудников милиции. Не были устранены противоречия в показаниях свидетелей К., М. В ходе предварительного следствия не была проведена очная ставка между ним и свидетелем К.. Очная ставка между ним и свидетелем М. проведена без участия защитника. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. Вина Дзюбы в совершении кражи и грабежа, совершенного с применением насилия не опасного для жизни и здоровья подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании. В соответствии с приказом № 1 от 4.03.2011 года в ООО «А.» произведен перерасчет товарных остатков. В ходе инвентаризации выявлена недостача двух мужских брюк общей стоимостью 7180 рублей (т.1 л.д. 120, т.2 л.д. 186-213). В заявлении в правоохранительные органы директор структурного подразделения ООО «А.» М. от 23.03.2011 года просил провести проверку по факту хищения имущества из магазина ООО «А.» имевшую место 2.03.2011 года около 18 часов 5 минут (т.1 л.д. 113). В судебном заседании представитель потерпевшего М. пояснил, что 3.03.2011 года он от сотрудников узнал, что 2.03.2011 года около 18 часов 5 минут Дзюба Е.Д., который ранее уже был осужден за хищение вещей из их магазина, украл две пары брюк. Указанный факт подтвердился при просмотре камер видеонаблюдения, установленных в торговом зале. В результате преступления ООО «А.» был причинен материальный ущерб на общую сумму 7180 рублей. От исковых требований отказался, пояснив, что стоимость брюк списана фирмой как убытки. Оптический компакт – диск с записью камер видеонаблюдения торгового отдела «А.» был изъят в ходе выемки, приобщен в качестве вещественного доказательства и просмотрен в судебном заседании. Свидетели С., Б., допрошенные в суде пояснили, что они работают в магазине «А.» продавцами-консультантами. Ранее в их магазине за хищение куртки был задержан Дзюба, все продавцы его знали в лицо. Вечером 2.03.2011 года Дзюба пришел в магазин и стал ходить по торговому залу. С. поинтересовалось у него чего он хочет. Дзюба ответил, что хочет купить две куртки, но карты оплаты у него нет. С. ответила, что ему стоит прийти с картой оплаты, забрала куртки и он ушел. После ухода Дзюбы обнаружили пропажу с торгового стеллажа двух пар брюк. Стеллажи и полки на наличие вещей проверяла С. примерно за 30 минут до прихода Дзюбы и за этот промежуток времени в торговый зал никто не заходил. Они просмотрели запись камер видеонаблюдения, на которых зафиксировано как брюки похитил Дзюба. Они его узнали по внешнему виду, походке, по черной куртке с капюшоном в которой он неоднократно приходил в магазин. В ходе очной ставки между свидетелем Б. и Дзюбой они изобличили его в совершении кражи. Дзюба от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ (т.1 л. 193-195). Очная ставка была проведена в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона, в присутствии защитника. При оглашении протокола указного следственного действия в судебном заседании каких-либо замечаний от участников процесса не поступало. Свидетель П., работающая продавцом в магазине «А.» подтвердила, что в день хищения брюк Дзюба был в магазине. В заявлении от 13.03.2011 года В. просил провести проверку по факту хищения имущества, принадлежащего его несовершеннолетнему сыну В. 12.03.2011 года около 23 часов 40 минут в комнате (т.1л.д.2). Потерпевший В. пояснил, что 12.03.2011 года около 23 часов 30 минут к нему домой пришел его одногруппник К. вместе с М. и Дзюба, которого он раньше не знал. Пригласил их войти в комнату. Дзюба сразу же толкнул его в грудь ладонью от чего он упал на кровать, испытывая физическую боль. После этого Дзюба закрыл входную дверь на ключ, К. и М. остались в коридоре, и начал требовать у него деньги в сумме 10000 рублей. Он ответил, что денег нет, но если бы были, он бы их отдал, так как был напуган. При этом Дзюба сказал, что если нет денег, он украдет имущество. Затем нанес ему один удар кулаком в затылочную часть головы, после чего схватил со стола кошелек и нанес им два удара по щекам, чем причинил сильную физическую боль. После этого Дзюба попытался нанести ему удар ногой в лицо, но промахнулся. Около 23 часов 45 минут в дверь постучали, Дзюба открыл дверь, в комнату вошли К. и М. Дзюба стал открывать створки шкафа, откуда похитил эмпэ-3 плеер марки «Ф.», две сумочки с дисками, а с поверхности тумбочки – сотовый телефон «Н.», наушники для компьютера фирмы «Д.» и две компьютерные колонки фирмы «Д.» в корпусе черного цвета с белой обшивкой на динамиках. Все похищенные вещи Дзюба вынес в руках из комнаты и убежал. Вслед за Дзюбой вышли К. и М.. Они у него ничего не похищали и насилия к нему не применяли. Днем 15 марта 2011 года его матери на сотовый телефон позвонил сотрудник правоохранительных органов и попросил приехать в отдел милиции . Ему была предъявлена база «Портрет» в которой он опознал Дзюба. Законный представитель потерпевшего В. показала, что 12.03.2011 года она со своей семьей находилась дома, в комнате . Её сын В. находился в соседней комнате , смотрел телевизор. Около 23 часов 50 минут она зашла к сыну и увидела, что он чем-то расстроен. На вопрос что случилось, он пояснил, что к нему в комнату постучал К.. Вместе с К. около двери стояли Дзюба и М.. Дзюба толкнул её сына в грудь, тот упал на кровать. Затем Дзюба закрыл входную дверь и начал требовать деньги. Сын ответил, что денег нет. После чего Дзюба нанес ему один удар кулаком в затылочную часть головы, схватил со стола кошелек и нанес сыну два удара по щекам. Затем Дзюба попытался нанести удар сыну ногой в лицо, но промахнулся. В это время в дверь постучали, Дзюба открыл дверь и в комнату вошли К. с М.. В их присутствии Дзюба забрал имущество, принадлежащее сыну. Выслушав рассказ сына она сразу вызвала сотрудников милиции. Свидетель В. подтвердил указанные обстоятельства. Свидетель К. подтвердил, что находился в комнате В., когда Дзюба собирал находящееся в шкафах имущество. Из оглашенных в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ показаний М. следует, что Дзюба забирал имущество В. без разрешения на это. Указанные обстоятельства М. подтвердил в ходе очной ставки с обвиняемым Дзюба (т.1 л.д. 190-192). В явке с повинной 15.03.2011 года Дзюба Е.Д. собственноручно изложил обстоятельства совершенного 12.03.2011 года открытого хищения имущества, принадлежащего В. (т.1 л.д.9-10). Указанное доказательство обосновано признано допустимым и оценено с иными доказательствами по делу. Доводы Дзюбы о том, что он писал явку с повинной под давлением со стороны сотрудников милиции, проверялись в ходе судебного следствия и нее нашли подтверждения (т. 3 л.д. 56-57). В судебном заседании установлено, что оснований для оговора Дзюба со стороны свидетелей не имелось. Довод Дзюба о признании недопустимым доказательством протокола очной ставки между ним и свидетелем М., поскольку следственное действие проведено без участия защитника, судебная коллегия считает не убедительным, поскольку указанное доказательство в судебном заседании не исследовалось. В соответствии со ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. В приговоре судом в качестве доказательства указаны протоколы очных ставок между потерпевшим В., свидетелем С. и Дзюба. Однако, из протокола судебного заседания следует, что указанные доказательства в судебном заседании не исследовались, в связи с чем они подлежит исключению из описательно- мотивировочной части приговора. Судебная коллегия считает, что, исследовав представленные сторонами доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Дзюба краже и грабеже, совершенном с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья и правильно квалифицировал его действия по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ. Доводы государственного обвинителя о необходимости отмены приговора в связи с тем, что судом не разрешена судьба вещественных доказательств, судебная коллегия признает не убедительным, поскольку указанный вопрос может быть решен в порядке исполнения приговора на основании ст. ст. 396- 399 УПК РФ. В соответствии со ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести. По совокупности преступлений в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ наказание назначается в том случае, когда после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора суда по первому делу. Из материалов уголовного дела следует, что Дзюба был ранее осужден 20.01.2011 года по ч.1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде штрафа, то есть за преступление небольшой тяжести. Преступления за которые Дзюба осужден настоящим приговором совершены им до вынесения приговора от 05.04.2011 года, которым он осужден по ч.2 ст. 69 УК РФ к обязательным работам на 200 часов. При таких обстоятельствах, признание судом при назначении наказания обстоятельством, отягчающим его наказание, рецидива преступлений, и назначение наказания по совокупности приговоров не основано на законе в связи с чем приговор подлежит изменению. Руководствуясь ст.388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Свердловского районного суда г. Белгорода Белгородской области от 23 декабря 2011 года в отношении осуждённого Дзюба Е.Д. изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на доказательства вины Дзюба - протоколы очных ставок между потерпевшим В., свидетелем С. и Дзюба Е.Д., Исключить из описательно- мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Дзюба Е.Д. рецидива преступлений и признание его в качестве обстоятельства, отягчающего его наказание. Смягчить Дзюба Е.Д. наказание в виде лишения свободы по ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно Дзюба Е.Д. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяцев. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначить Дзюба Е.Д. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяцев 20 дней в ИК общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения. Кассационную жалобу осужденного Дзюба Е.Д. удовлетворить частично. Кассационное представление государственного обвинителя оставить без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: