КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Белгород 22 февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Белгородского областного суда в составе:

председательствующего Кудинова Н.И.,

судей Киреева А.Б., Сидорова С.С.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора на приговор Корочанского районного суда Белгородской области от 28 декабря 2011 года, которым

Старосельцев А.С. судимый

оправдан по ч.3 ст.30 – п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления;

осужден по п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима без штрафа и ограничения свободы.

Немцева Ю.Н.

оправдана по ч.3 ст.30 – п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в деянии подсудимой состава преступления, также оправдана по ч.1 ст.30 – п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на основании п.1 ч.2 ст.302 УПК РФ за непричастностью подсудимой к совершению преступления;

осуждена по п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы в ИК общего режима без штрафа и ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи Киреева А.Б., выступления прокурора Миропольской Е.В., поддержавшей кассационное представление, осужденных Старосельцева А.С., Немцевой Ю.Н., защитников Рощупкина Р.В., Рудых Т.Н., полагавших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Старосельцев и Немцева признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 25.12.2010 года в с.Мелихово Корочанского района Белгородской области при следующих обстоятельствах.

Реализуя совместный с Немцевой преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, Старосельцев изготовил по месту своего жительства наркотическое средство – «д» массой не менее 1,805 грамма, а Немцева договорилась с С. о его сбыте. Через некоторое время Старосельцев незаконно сбыл С. «д» массой 1,805 грамма, что относится к крупному размеру.

В судебном заседании осужденные признали свою вину в совершении данного преступления.

За отсутствием в деянии состава преступления подсудимые оправданы по обвинению в покушении на незаконный сбыт аналогов наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Органом предварительного следствия Старосельцев и Немцева обвинялись в том, что они совместно и по предварительному сговору, распределив преступные роли 02.02.2011 года около 21 часа, находясь по адресу: «», предварительно договорившись со С. о сбыте наркотического средства, незаконно сбыли аналог наркотического средства – () массой не менее 5,25 грамм, что является особо крупным размером. Указанное средство было изъято сотрудниками УФСКН РФ по Белгородской области в рамках ОРМ, при проведении проверочной закупки.

Кроме этого, Немцева оправдана за непричастностью к приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному в крупном размере.

По мнению органа предварительного следствия Немцева приготовила к незаконному сбыту «м» массой не менее 68,5 грамм, которую хранила в «адрес», но не смогла довести до конца свой преступный умысел по независящим от нее обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято сотрудниками УФСКН РФ по Белгородской области при проведении обыска.

В кассационном представлении прокурор, считая приговор в части оправдания подсудимых необоснованным, просит его отменить. Полагает, что суд неправильно пришел к выводу о непризнании аналогом наркотического средства жидкого вещества, которое было передано С. 02.02.2011 года. Считает необоснованными выводы суда о непричастности Немцевой к приготовлению к незаконному сбыту наркотического средства (м.) в крупном размере. Указывает на необоснованность признания в качестве обстоятельства смягчающего наказание Немцевой протокола явки с повинной, в связи с тем, что данное доказательство не было предметом рассмотрения в судебном заседании. Полагает, что осужденным назначено чрезмерно мягкое наказание. Обращает внимание на несоответствие текста приговора с протоколом судебного заседания при изложении показаний свидетелей и исследовании письменных доказательств.

В возражениях осужденные Старосельцев, Немцева, защитник С. просили приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает приговор законным, обоснованным и мотивированным.

К выводу о совершении 25.12.2010 года Старосельцевым совместно и по предварительному сговору с Немцевой незаконного сбыта С. наркотического средства «д» массой 1,805 грамма, что является крупным размером, суд пришел в результате исследования представленных сторонами допустимых доказательств и их всесторонней оценки, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Вывод суда об оправдании Старосельцева и Немцевой в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 – п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в деянии подсудимых состава преступления, судебная коллегия также признает обоснованным.

Всесторонне исследовав представленные стороной обвинения и защиты доказательства суд установил наличие предварительной договоренности между подсудимыми и С. о сбыте последнему наркотического средства 02.02.2011 года. Суд признал достоверными обстоятельства, при которых Немцева приобрела по просьбе С. лекарственные препараты, передала их Старосельцеву, а тот пытался изготовить наркотическое средство для С.. Суд также установил, что проверочная закупка наркотических средств, проведена в соответствии с требованиями закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Данные обстоятельства были установлены показаниями оперативных сотрудников УФСКН РФ, привлеченных к участию в оперативно-розыскном мероприятии граждан, а также составленными по результатам проверочной закупки документам.

Основанием к выводу об отсутствии в деянии подсудимых состава указанного преступления явилось не предоставление суду сведений о том, что переданное С. вещество, является аналогом наркотического средства – «д».

Согласно заключению судебной химической экспертизы № 119-х от 16.02.2011 года жидкость объемом 4,2 мл из шприца, добровольно выданного С., в своем составе содержит <данные изъяты> и вещества, которые не относятся к наркотическим, сильнодействующим, психотропным веществам или к прекурсорам. Эксперт пришел к выводу, что Д. является аналогом наркотического средства – Д., так как он мог образоваться в процессе получения Д. из К. А поскольку исходное вещество в этом процессе – К является наркотическим средством, то и любые промежуточные соединения или производные вещества, образующиеся в процессе данного синтеза на разных стадиях, также могут быть отнесены к аналогам наркотического средства – Д..

По смыслу закона, для того, чтобы отнести какое-либо вещество к аналогам наркотических средств, необходимо, чтобы химическая структура и свойства этого вещества была сходна с химической структурой, а также со свойствами наркотических средств, психоактивное действие которых они воспроизводят. Как в описательно-мотивировочной, так и в резолютивной части указанного заключения, отсутствуют выводы о схожести выданной С. жидкости по своей химической структуре и свойствам наркотическому средству Д.. Допрошенный в качестве свидетеля эксперт С пояснил, что Д. в настоящее время не апробирован, в связи с чем совпадение его психоактивного действия на организм человека не установлено.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о необоснованности заключения эксперта в части отнесения Д. к аналогам наркотических средств. В связи с отсутствием предмета преступления, судебная коллегия признает обоснованным решение суда об отсутствии в деянии подсудимых состава преступления, связанного с покушением на незаконный сбыт аналогов наркотических средств, совершенного в особо крупном размере и оправдании Старосельцева и Немцевой по этому преступлению.

Доводы кассационного представления о необоснованном выводе суда о непричастности Немцевой к совершению преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 – п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ судебная коллегия признает неубедительными.

Обосновывая вину Немцевой в совершении данного преступления, государственным обвинителем были представлены суду следующие доказательства.

Показания Немцевой, согласно которым она не признает своей вины в совершении данного преступления. Подсудимый Старосельцев и проживающие с ним в одном доме свидетели С1. и С2. пояснили, что они не имеют отношения к обнаруженной и изъятой в их жилище М.

Принимавшие участие в обыске по месту жительства подсудимых сотрудники УФСКН О, К, Е и понятые А, Е пояснили лишь об изъятии растительного вещества, которое в соответствии с заключением судебной химической экспертизы признано наркотическим средством – м. массой 68,5 грамма.

Других доказательств, которые бы указывали на принадлежность изъятой м. Немцевой суду не представлено.

Вопреки доводам кассационного представления, в приговоре получили надлежащую оценку показания свидетелей П., С. о том, что Немцева в декабре 2010 года и январе 2011 года предлагала приобрести и сбывала м., а также результаты оперативно-розыскных мероприятий добытые при прослушивании телефонных переговоров Немцевой. Суд привел мотивы, по которым отверг доводы обвинения о причастности Немцевой к приготовлению изъятой по ее месту жительства м. к незаконному сбыту. Не согласиться с этими выводами у судебной коллегии оснований не имеется.

С учетом приведенных в приговоре доказательств, тщательного исследования обстоятельств дела и правильной оценки всех доказательств в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об оправдании подсудимой по этому преступлению в соответствии с п.1 ч.2 ст.302 УПК РФ.

Утверждения прокурора в кассационном представлении о том, что в ходе судебного разбирательства не исследовался протокол явки с повинной Немцевой, в связи с чем суд необоснованно признал явку с повинной обстоятельством смягчающим наказание, судебная коллегия признает не соответствующими фактическим обстоятельствам.

Как следует из протокола судебного заседания, государственным обвинителем был оглашен протокол явки с повинной Немцевой по факту незаконного сбыта С. наркотического средства 25.12.2010 года (т.5 л.д.58). Данный протокол был исследован судом в судебном заседании. Поэтому, признание в приговоре обстоятельством смягчающим наказание Немцевой - явка с повинной, соответствует требованиям закона.

Не соответствуют фактическим данным содержащиеся в кассационном представлении прокурора ссылки на необоснованное указание в приговоре о признании Старосельцевым своей вины. Согласно протоколу судебного заседания (т.5 л.д.49), подсудимый признавал вину в сбыте наркотического средства 25.12.2010 года, раскаивался в содеянном и рассказал об обстоятельствах совершения преступления.

Изложенные в приговоре показания свидетеля С. также соответствуют ее показаниям, зафиксированным в протоколе судебного заседания, поэтому ссылки кассационного представления в этой части не убедительны.

Наказание подсудимым назначено в соответствии с требованиями ст.6,60 УК РФ с учетом установленных судом отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, у Немцевой дополнительно явка с повинной и наличие на иждивении малолетнего ребенка, а у Старосельцева наличие хронического «заболевания». Совокупность данных обстоятельств обоснованно признана судом исключительной, что повлекло применение ст.64 УК РФ и назначение наказания ниже низшего предела, чем предусмотрено санкцией ч.2 ст.228.1 УК РФ.

По мнению судебной коллегии назначенное подсудимым наказание является справедливым. Убедительных оснований для признания такого наказания чрезмерно мягким представлено не было, поэтому доводы кассационного представления прокурора в этой части являются необоснованными.

Из приговора подлежит исключению указание о признании обстоятельством отягчающим наказание Немцевой особо опасного, а у Старосельцева опасного рецидива преступлений, поскольку в соответствии со ст.63 УК РФ отягчающим обстоятельством может быть признан рецидив преступлений. Данное исключение не влечет смягчения наказания, так как не влияет на обстоятельства, учитываемые при его назначении.

Руководствуясь ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Корочанского районного суда Белгородской области от 28 декабря 2011 года в отношении Старосельцева А.С. и Немцевой Ю.Н. изменить.

Считать обстоятельством отягчающим наказание Немцевой Ю.Н. и Старосельцева А.С. рецидив преступлений.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий –

Судьи: