КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Белгород 29 февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Белгородского областного суда в составе:

председательствующего: Кондрашова П.П.,

судей: Шемраева С.Н., Смирновой А.В.,

при секретаре: Бондарь В.В.,

рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам и дополнениям к ним осужденного Лукьянович А.А. и его адвоката Лочкановой И.П. на приговор Яковлевского районного суда Белгородской области от 21 декабря 2011 года, которым Лукьянович А.А.,

осужден:

- по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ на 4 года лишения свободы;

- по ч.1 ст.228 УК РФ на 3 года лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, окончательно Лукьянович А.А. определено 4 года 6 месяцев лишения свободы в ИК строгого режима.

Лукьянович А.А. оправдан по ст.232 ч.1 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Белгородского областного суда Кондрашова П.П. об обстоятельствах уголовного дела и доводах кассационных жалоб и дополнений к ним, выступления: прокурора Гейко Л.В. об изменении приговора, оснований для оправдания Лукьянович А.А. не имеется; осужденного Лукьянович А.А. и его адвоката Лочкановой И.П. об отмене приговора, прекращении уголовного дела, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Лукьянович А.А. признан виновным в покушении на сбыт наркотических средств, а также в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при таких обстоятельствах:

7 марта 2011 года, в 13-м часу, по месту жительства Лукьянович А.А. незаконно сбыл О. наркотическое средство за денежное вознаграждение в сумме 800 рублей.

Продолжая свои преступные действия, Лукьянович А.А. приобрел и незаконно хранил по месту своего жительства наркотическое средство в крупном размере, которое у него было изъято 22 марта 2011 года сотрудниками УФСКН РФ по Белгородской области.

В судебном заседании осужденный Лукьянович А.А. вину в совершенных преступлениях не признал.

В кассационных жалобах и в дополнении к ним осужденный Лукьянович А.А. и его адвокат Лочканова И.П. просят приговор отменить, уголовное дело в отношении Лукьянович А.А. прекратить в связи с отсутствием в действиях Лукьянович А.А. состава преступления, полагают, что 7.03.2011 года Лукьянович А.А. наркотическое средство О. не продавал, он не задерживался, ничего у него не изымалось. Считают, что работники наркоконтроля совершили провокацию при проведении проверочной закупки, доказательств, свидетельствующих, что Лукьянович А.А. сбыл О. наркотическое средство в уголовном деле нет. По факту обнаружения …… в крупном размере в квартире, где проживал Лукьянович А.А., не установлена принадлежность …….. Лукьянович А.А., она могла принадлежать иным лицам, которые имели доступ в квартиру. Осужденный Лукьянович А.А. в жалобе и дополнении к ней полагает, что суд необоснованно не принял во внимание показания свидетеля Ш., который 7.03.2011 года находился вместе с ним в квартире по месту проживания и видел, что он наркотические средства никому не продавал, полагает, что изъятая при обыске 22.03.2011 года ….ему не принадлежит, отпечатков его пальцев рук на пакете, в котором была обнаружена ….. не выявлено, считает, что ……ему подбросили сотрудники наркоконтроля. Полагает, что суд необоснованно не удовлетворил его ходатайство о вызове в суд и допросе в качестве свидетеля участкового инспектора П. Обращает внимание в жалобе, что понятые при обыске 22.03.2011 года указывали в допросах разные места обнаружения …… на кухне. Осужденный Лукьянович А.А. в дополнении к кассационной жалобе считает, что свидетель О. и П. допрошены по делу с нарушением закона, считает, что показания О. в качестве свидетеля подлежат исключению из приговора как недопустимое доказательство, поскольку О. и П. – это одно и тоже лицо, просит уголовное преследование прекратить.

В возражении на кассационные жалобы осужденного и его адвоката, государственный обвинитель Д. просит приговор оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, дополнении к ней и в возражении на них, судебная коллегия находит кассационные жалобы и дополнения к ней осужденного и его адвоката подлежат удовлетворению частично, приговор Яковлевского районного суда Белгородской области от 21 декабря 2011 года изменению в связи со следующим:

Основаниями изменения приговора в кассационном порядке согласно требованию ст.379 УПК РФ является нарушение уголовно-процессуального законодательства.

Как видно из материалов уголовного дела, в целях выявления и пресечения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, 7.03.2011 года работниками наркоконтроля была проведена - оперативно-розыскное мероприятие в отношении Лукьянович А.А., покупателем наркотического средства изъявил желание быть – О., который написал заявление об участии в «проверочной закупке».

В соответствии со ст.ст.2, 6 закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 года, в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления проводятся оперативно-розыскные мероприятия, в том числе «проверочная закупка».

По материалам уголовного дела проверочная закупка проводилась на основании постановления руководителя наркоконтроля, в целях выявления и задержания Лукьянович А.А., который занимался незаконным оборотом наркотических средств. Однако, при покупке О. у Лукьянович А.А. наркотического средства …….. массой …… грамма за 800 рублей, Лукьянович А.А. задержан не был, денежные средства, полученные от О. не изымались, что является грубым нарушением требований ст.8 ч.8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 года.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Ш. заявил, что находился 7.03.2011 года в квартире вместе с Лукьянович А.А., в этот день к ним никто не приходил и наркотическое средство Лукьянович А.А. никому не продавал.

Свидетель О. в суде свои показания в части покупки, в ходе контролируемой закупки наркотических средств у Лукьянович А.А. подтвердил, заявив, что он заходил в квартиру Лукьянович А.А. с деньгами в сумме 800 рублей и с пустым шприцем, в который ему Лукьянович А.А. набрал наркотическое средство.

Согласно протоколов личного досмотра О. перед проведением «проверочной закупки» у него ничего обнаружено и изъято не было, в квартиру Лукьянович А.А. он пошел взяв только 800 рублей, которые были ксерокопированы и приобщены к уголовному делу работниками наркоконтроля.

Находившийся в квартире Лукьянович А.А. 7.03.2011 года вместе с Ш. И. судом допрошен не был, поскольку в суд не явился.

Кроме того, судебная коллегия считает, что в ходе предварительного расследования следователем в нарушение требований ст.ст.11, 166 ч.9 УПК РФ приняты меры для обеспечения безопасности свидетеля – участвовавшего в проверочной закупке, поскольку после вынесения постановления 25.04.2011 года о сохранении в тайне данных о его личности и присвоения ему псевдонима иного лица, он был по делу допрошен в качестве свидетеля по другому эпизоду преступной деятельности Лукьянович А.А. без указания его псевдонима, был опознан осужденным Лукьянович А.А., что является недопустимым и нарушает право обвиняемого на защиту и не обеспечивает реальную безопасность свидетеля.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что показания свидетеля О. получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми и в соответствии со ст.75 УПК РФ подлежат исключению из приговора.

Судебная коллегия полагает, что доказательств вины Лукьянович А.А. в покушении на сбыт наркотического средства 7.03.2011 года в материалах дела не имеется, причастность Лукьянович А.А. к сбыту препарата из ….. массой …… грамма О. не установлена, в связи с этим уголовное дело в отношении Лукьянович А.А. по данному эпизоду от 7.03.2011 года подлежит прекращению в связи с непричастностью Лукьянович А.А. к совершению преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.1 УК РФ на основании ст.27 ч.1 УПК РФ, в этой части кассационная жалоба и дополнения к ней осужденного Лукьянович А.А. и его адвоката подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст.73 ч.1 п.1 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Как видно из приговора Лукьянович А.А. признан виновным в приобретении в неустановленном месте и времени наркотического средства …….. массой …….. грамма, в крупном размере.

Судебная коллегия считает, что данный квалифицирующий признак ст.228 ч.1 УК РФ связанный с приобретением наркотического средства Лукьянович А.А. подлежит исключению из приговора, поскольку не установлено время, место и обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства ……… в крупном размере Лукьянович А.А..

Судебная коллегия полагает, что выводы суда о доказанности вины осужденного Лукьянович А.А. в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере основаны на собранных по делу доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании на основе состязательности сторон.

Вина осужденного Лукьянович А.А. подтверждается показаниями свидетелей Б., Б., участвовавших в качестве понятых в ходе обыска в квартире Лукьянович А.А., показаниями свидетелей - работников наркоконтроля Н. и М. принимавших участие в обыске жилища Лукьянович А.А., квартиры ….. дома …..., в ходе которого обнаружено наркотическое средство, заключением химической экспертизы от 20.04.2011 года, которой установлено, что изъятое наркотическое средство в ходе обыска жилища Лукьянович А.А. является …… массой ….. грамма, что является крупным размером, вина Лукьянович А.А. подтверждается и другими доказательствами, полно изложенными в приговоре.

Доводы кассационной жалобы и дополнения к ней осужденного Лукьянович А.А. и его адвоката о том, что наркотическое средство …., которая была обнаружена 22.03.2011 года на кухне, где он проживал, ему не принадлежало, наркотическое средство ему подбросили сотрудники наркоконтроля, судебная коллегия признает необоснованными и противоречащими материалам дела.

Как видно из материалов уголовного дела, обыск в квартире, где проживал Лукьянович А.А., проводился уполномоченным лицом – следователем следственного отдела УФСКН РФ по Белгородской области с соблюдением требований ст.ст.182-183 УПК РФ в присутствии понятых Б., Б., с участием Лукьянович А.А., работников наркоконтроля оперуполномоченных М., Н. и специалиста К..

В протоколе обыска зафиксировано какие наркотические средства выданы Лукьянович А.А. добровольно, в ходе обыска в его кухне, в шкафу за посудой обнаружен полиэтиленовый пакет с растительным веществом, который был упакован и скреплен подписями понятых, проводилась специалистом фотосъемка в процессе обыска.

Протокол обыска был прочитан следователем вслух, замечаний и заявлений от лиц, участвовавших в ходе обыска не поступало. Никаких заявлений по поводу действий должностных лиц наркоконтроля по окончании обыска Лукьянович А.А. не делал.

Заключением судебно-химической экспертизы, обнаруженное в квартире Лукьянович А.А. вещество признано наркотическим средством ……массой …. грамма, что согласно постановлению Правительства РФ от 07.02.2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ» является крупным размером.

Свидетели Б., Б., допрошенные в суде пояснили как они принимали участие в производстве обыска, в квартире по месту жительства Лукьянович А.А. 22.03.2011 года. В ходе обыска, в шкафу на кухне за посудой был обнаружен полиэтиленовый пакет с растительным веществом зеленого цвета. Каких-либо противоречий в показаниях свидетелей Б., Б. судебная коллегия не усматривает, их показания объективно подтверждаются протоколом обыска, в процессе которого было обнаружено наркотическое средство ……. Обыск проводился в присутствии понятых, лестница о которой говорит в кассационной жалобе Лукьянович А.А., работниками наркоконтроля при производстве обыска не применялась, хотя имелась в наличии, что подтвердили понятые Б. и Б. допрошенные в качестве свидетелей. Законность проведения обыска в квартире по месту жительства Лукьянович А.А. также подтверждается судебным решением от 23.03.2011 года, которое вступило в законную силу и не обжаловано заинтересованными лицами.

Доводы осужденного в жалобе, что наркотическое средство ему подбросили сотрудники наркоконтроля, являются надуманными, поскольку следственное действие обыск проводился следователем в присутствии понятых, без нарушения уголовно-процессуального закона.

Доводы жалобы и дополнений к ней осужденного Лукьянович А.А. о нарушении его права в суде, отказе в удовлетворении его ходатайства о вызове в суд и допросе участкового уполномоченного полиции, судебная коллегия признает надуманными и несоответствующими материалам уголовного дела.

Как видно из материалов дела, П. в списке лиц, подлежащих вызову в суд согласно обвинительному заключению не указан и свидетелем обвинения не является. По протоколу судебного заседания видно, что Лукьянович А.А. и его адвокат не заявляли ходатайств о допросе свидетеля П., их ходатайство о допросе свидетеля Ш. было удовлетворено. По окончании судебного следствия, Лукьянович А.А. и его адвокат не заявляли о вызове дополнительно свидетелей и их допросе. Замечаний на протокол судебного заседания сторонами не приносилось. В связи с изложенным заявление Лукьянович А.А. о нарушении его права в суде о допросе новых свидетелей является необоснованным.

Доказательства по делу, по факту хранения наркотического средства в крупном размере Лукьянович А.А., суд оценил в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности, поэтому правильность оценки доказательств по делу сомнений не вызывает.

Судебная коллегия полагает, что действия Лукьянович А.А. необходимо квалифицировать по ст.228 ч.1 УК РФ как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере.

Учитывая изменения внесенные Федеральным законом №420 «О внесении изменений в УК РФ и иные законодательные акты» от 7.12.2011 года в ст.15.ч.2 УК РФ, судебная коллегия признает, совершенное Лукьянович А.А. преступление, предусмотренное ст.228 ч.1 УК РФ является преступлением небольшой тяжести, поскольку предусматривает наказание в виде лишения свободы до 3 лет.

В связи с этим, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда о том, что Лукьянович А.А. совершил тяжкое и средней тяжести преступления при опасном рецидиве.

Лукьянович А.А. совершил преступление небольшой тяжести, предусмотренное ст.228 ч.1 УК РФ при рецидиве преступлений, с учетом прекращения судебной коллегией уголовного преследования Лукьянович А.А. по ст.228.1 ч.1 УК РФ и исключением из обвинения по ст.228 ч.1 УК РФ квалифицирующего признака «приобретение наркотического средства в крупном размере», судебная коллегия считает необходимым наказание Лукьянович А.А. по ст.228 ч.1 УК РФ снизить с учетом требований ст.68 ч.2 УК РФ, с отбыванием наказания в ИК строгого режима, исключив из приговора назначение Лукьянович А.А. наказания по совокупности совершенных преступлений.

В связи с прекращением уголовного преследования Лукьянович А.А. по ст.228.1 ч.1 УК РФ за непричастностью к совершению преступления, Лукьянович А.А. имеет право на реабилитацию в соответствии с требованиями ст.133-136 УПК РФ.

Судебная коллегия считает, что Лукьянович А.А. наказание по ст.228 ч.1 УК РФ должно быть определено в виде лишения свободы, при этом судебная коллегия учитывает обстоятельства совершенного преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, личность виновного, удовлетворительную характеристику по месту жительства, злоупотребление Лукьянович А.А. спиртным, совершение преступления при рецидиве преступлений – обстоятельства, отягчающего наказание Лукьянович А.А., отсутствие обстоятельств, смягчающих его наказание. Оснований для назначения менее строгого наказания, чем лишение свободы, судебная коллегия не усматривает, оснований для применения правил ст.ст.64, 73 УК РФ при назначении наказания Лукьянович А.А. не имеется, при этом учитывается его личность, склонность к совершению умышленных преступлений, рецидив преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.379 ч.1 п.2, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Яковлевского районного суда Белгородской области от 21 декабря 2011 года в отношении Лукьянович А.А. изменить.

Признать в соответствии со ст.75 УПК РФ недопустимым доказательством по делу протокол допроса в качестве свидетеля, в том числе протокол дополнительного допроса О. на предварительном следствии и его показания в судебном заседании по делу.

Прекратить уголовное дело и уголовное преследование в отношении Лукьянович А.А. по ст.228.1 ч.1 УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления на основании ст.27 ч.1 УПК РФ.

Разъяснить Лукьянович А.А. его право на реабилитацию в соответствии со ст.133-136 УПК РФ

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о том, что Лукьянович А.А. совершены тяжкое и средней тяжести преступления при опасном рецидиве.

Считать, что Лукьянович А.А. совершено преступление небольшой тяжести при рецидиве преступлений.

Исключить из обвинения Лукьянович А.А. квалифицирующий признак ст.228 ч.1 УК РФ «незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере».

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о назначении Лукьянович А.А. наказания по совокупности совершенных преступлений на основании ст.69 ч.3 УК РФ.

Снизить назначенное наказание Лукьянович А.А. по ст.228 ч.1 УК РФ до 1 года лишения свободы, с отбыванием в ИК строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и дополнения к ним осужденного Лукьянович А.А. и его адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий -

Судьи: