Судья Проскурин А.Ф. 44у-122\10

Судебная коллегия:

Бубнов А.В. - пред, докл.,

Плискин В.Ф.,

Новикова В.Р.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции

г.Астрахань 7 сентября 2010 года

Президиум Астраханского областного суда в составе: председательствующего Василенко О.Н.

членов президиума - Игнатенко В.И., Маштачковой Л.Ф., Мухамбеталиевой Н.Х., Сокровищук С.Н.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе защитника Гордон Г.О. в интересах осуждённого Вислобокова А.В. о пересмотре приговора Ахтубинского городского суда Астраханской области от 30 ноября 2009 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 25 февраля 2010 года в отношении Вислобокова А.В..

В надзорной жалобе поставлен вопрос об отмене судебных решений ввиду их необоснованности, незаконности и несправедливости.

Заслушав доклад судьи областного суда Хамидуллаевой Н.Р., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы надзорной жалобы, выслушав защитников осужденного Вислобокова А.В.- Гордон Г.О. и адвоката Моисеева А.В., поддержавших надзорную жалобу, мнение первого заместителя прокурора области Талипова Д.Х., просившего изменить судебные решения, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором Ахтубинского городского суда Астраханской области 30 ноября 2009 года

Вислобоков А.В., (анкетные данные), не судимый,

осуждён по ст.30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда Вислобоков А.В. признан судом виновным в том, что Дата обезличена, находясь в автомобиле (марка автомобиля) во дворе ..., зная о наркотических свойствах гашишного масла, имея умысел на незаконное распространение наркотических средств,, продал имеющееся у него вещество массой 15,34 грамма, содержащее наркотическое средство - гашишное масло в количестве 3,22 грамма, что является особо крупным размером, К.И., действовавшему в рамках оперативного мероприятия «Проверочная закупка», получив за это 1б00 рублей, однако довести свой умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками наркоконтроля.

В продолжение преступного умысла Вислобоков А.В. Дата обезличена, находясь в автомобиле (марка автомобиля) госномер Номер обезличен около ..., продал имеющееся у него вещество массой 32,02 грамма, содержащее наркотическое средство - гашишное масло в количестве 6,08 грамма, что является особо крупным размером, К.И., действовавшему в рамках проведения оперативного мероприятия «Проверочная закупка», получив за это 2000 рублей и вновь не довел преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято сотрудниками наркоконтроля.

Помимо этого, Вислобоков А.В., в салоне вышеуказанного автомобиля незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство массой 11,86 грамма, содержащее наркотическое средство - гашишное масло в количестве 2,84 грамма, то есть в особо крупном размере, которое Дата обезличена было изъято у него сотрудниками наркоконтроля.

В судебном заседании Вислобоков А.В. вину не признал.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 25 февраля 2010 года приговор Ахтубинского городского суда Астраханской области от 30 ноября 2009 года оставлен без изменения.

В надзорной жалобе защитник Гордон Г.О. просит об отмене состоявшихся судебных решений с направлением дела на новое судебное рассмотрение, считая, что в деле нет доказательств, свидетельствующих о наличии у Вислобокова А.В. умысла на незаконное распространение наркотических средств, сбыте им наркотических средств в особо крупном размере Дата обезличена и незаконном их хранении без цели сбыта; что органами предварительного следствия при расследовании уголовного дела и при рассмотрении этого дела судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора, основанного на недостоверных, недопустимых и недостаточных доказательствах. Защитник утверждает, что уголовное дело в отношении Вислобокова А.В. сфабриковано сотрудниками наркоконтроля, что со стороны последних в отношении Вислобокова А.В. имела место провокация; понятые Н. и Д.Е. не могли участвовать в проведении Дата обезличена оперативного мероприятия «Проверочная закупка», так как к этому времени, Дата обезличена, были допрошены по уголовному делу в качестве свидетелей. Однако, суд этих обстоятельств не учел и не дал им правильной оценки, что повлекло постановление незаконного приговора на доказательствах, полученных с нарушением уголовно- процессуального закона.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы надзорной жалобы, президиум находит судебные решения в отношении Вислобокова А.В. подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вопреки доводам надзорной жалобы, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Вислобокова А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по эпизоду от Дата обезличена, поскольку его виновность подтверждена совокупностью исследованных доказательств, подробно и полно приведенных в приговоре, а именно: показаниями свидетелей К.И. (закупщик), сотрудников наркоконтроля К., У. и К.А., понятых Н. и Д.Е. об обстоятельствах организации и проведения оперативного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении Вислобокова А.В. и изъятия у него Дата обезличена наркотического средства; показаниями свидетелей К., и С., данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании, о том, что Вислобоков А.В. несколько раз угощал их «химией», вместе употребляли наркотики путем курения; что Вислобоков А.В. сам изготавливал «химию» и продавал ее другим ребятам; письменными доказательствами, в частности, актом оперативного мероприятия «Проверочная закупка» от Дата обезличена года, заключением эксперта от Дата обезличена, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы разговора, зафиксированного между К.И. и Вислобоковым, состоявшего Дата обезличена года и другими материалами дела.

Оценив все доказательства, суд первой инстанции дал правильную юридическую оценку действиям осужденного по эпизоду от Дата обезличена по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Изложенные в надзорной жалобе доводы в защиту осужденного, в том числе о непричастности его к сбыту наркотических средств Дата обезличена и об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, тщательно исследованы судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре с указанием мотивов их несостоятельности.

Выводы суда по всем этим доводам основаны на конкретных доказательствах по делу, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому правильность выводов не вызывает сомнений.

Приведенные выше показания свидетелей К.И., К., У., К.А., Н., Д.Е., С. и К. вопреки доводам надзорной жалобы, являются последовательными, каких-либо существенных противоречий не содержат и подтверждаются другими полученными судом доказательствами, у суда не было оснований сомневаться в их достоверности.

Оценив показания указанных свидетелей в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, суд обоснованно признал их соответствующими фактическим обстоятельствам и положил в основу приговора.

Судом первой инстанции тщательно проверялись доводы защиты о заинтересованности свидетеля К.И. в исходе уголовного дела, однако эти доводы не нашли своего подтверждения и   обоснованно отвергнуты, как несостоятельные и высказанные вопреки имеющимся в деле доказательствам.

Доводы в жалобе о том, что действия осужденного Вислобокова А.В. по эпизоду от Дата обезличена спровоцированы сотрудниками наркоконтроля, нельзя признать обоснованными, поскольку как видно из материалов дела и установлено в судебном заседании, результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Вислобокова А.В. умысла на совершение преступления, сформировавшегося задолго до вмешательства в его деятельность правоохранительных органов.

Утверждения защитника о ненадлежащем оформлении постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от Дата обезличена, не основаны на материалах дела, поскольку в соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка веществ проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, к числу которых по смыслу закона относится и заместитель руководителя указанного органа.

Как видно из материалов дела, эти требования закона по настоящему делу были соблюдены. Указанное постановление было утверждено и.о. заместителя начальника (учреждение) Д.

Вопреки доводам надзорной жалобы, оснований для проведения повторной судебно-химической экспертизы не имелось, поскольку, как видно из заключения эксперта от Дата обезличена, нарушений уголовно-процессуального закона при проведении судебно-химической экспертизы, влекущих признание указанного заключения недопустимым доказательством, допущено не было.

Количество наркотических средств экспертом установлено и отражено в заключении. То, что осужденный Вислобоков А.В. не был ознакомлен с постановлением о назначении судебно-химической экспертизы сразу же после его вынесения, не является существенным нарушением уголовно- процессуального закона, поскольку, как явствует из материалов дела, осужденный вместе с защитником впоследствии были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта, и они не были лишены права ходатайствовать о проведении повторной судебно-химической экспертизы.

Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и достоверность доказательств, положенных в основу приговора в этой части сомнений не вызывает.

Вместе с тем, с выводом суда о доказанности виновности Вислобокова А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по преступлению от Дата обезличена и в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, нельзя согласиться по следующим основаниям.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и таковым он является, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ.

В силу ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно- процессуального закона, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Однако указанные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции по данному уголовному делу в полной мере не выполнены.

Выводы суда о виновности Вислобокова А.В. в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере по эпизоду от Дата обезличена и в незаконном хранении наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта основаны на приведенных в приговоре показаниях свидетелей К.И., сотрудников наркоконтроля К., У.. и К.А., понятых Н., Д.Е., данных, зафиксированных в акте оперативного мероприятия «Проверочная закупка» от Дата обезличена, протоколе осмотра предметов, признанных вещественными доказательствами, протоколе осмотре и прослушивания фонограммы, на заключениях эксперта.

В соответствии с исследованным в суде актом оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от Дата обезличена, оперуполномоченный (учреждение) К. произвел изъятие у К.И., действовавшего в рамках проведения оперативного мероприятия «Проверочная закупка», полиэтиленового свертка с веществом коричневого цвета, а Вислобоков А.В. выдал 2000 рублей, переданные ему К.И. за наркотическое средство, а также картонную коробку с бумажным свертком, в котором находилось вещество растительного происхождения, пояснив, что в свертке наркотическое средство «химия» для личного употребления.

Согласно заключениям эксперта, выданное К.И. в ходе проведения оперативного мероприятия «Проверочная закупка» Дата обезличена вещество массой 32,2 грамма, содержит наркотическое средство, масло каннабиса (гашишное масло) массой 6,08 грамма; выданное Вислобоковым В.А. в ходе проведения оперативного мероприятия «Проверочная закупка» Дата обезличена вещество, находившееся в указанной коробке, массой 10,84 грамма, содержит наркотическое средство, гашишное масло массой 2,6 грамма.

Из показаний свидетеля К. следует, что в ходе проведения оперативного мероприятия «Проверочная закупка» Дата обезличена его участник, К.И., в присутствии понятых выдал полиэтиленовый пакет с растительным веществом, указав, что Вислобоков А.В. продал ему этот сверток с наркотическим средством за 2000 рублей. При этом, Вислобоков А.В. заявил, что желает выдать денежные средства, переданные ему К.И. за наркотическое средство, и выдал 2000 рублей и картонную коробку с бумажным свертком с веществом растительного происхождения, подтвердив, что в свертке химия» для личного употребления.

Свидетели У. и К.А., не принимавшие участие в проведении Дата обезличена оперативного мероприятия «Проверочная закупка», подтвердили, что в отношении Вислобокова А.В. было организовано проведение второй «Проверочной закупки» с участием К.И., в ходе которого было изъято наркотическое средство и задержан Вислобоков А.В..

Свидетель Н. и Д.Е. подтвердили обстоятельства проведения Дата обезличена года оперативного мероприятия «Проверочная закупка» с участием К.И., сообщенные свидетелем К., пояснив, что в их присутствии закупщик выдал свёрток с растительным веществом коричневого цвета, которое приобрел у водителя (марка автомобиля) а водитель выдал картонную коробку, в которой находился сверток с наркотическим средством «химия», приобретенное для личного употребления.

Оценив показания свидетелей К., У., К.А., Н., Д.Е. в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, суд признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и положил в основу приговора.

Опровергая доводы защиты о непричастности Вислобокова А.В. к сбыту наркотических средств, о заинтересованности свидетелей Н. и Д.Е. и признании акта оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от Дата обезличена и заключений эксперта недопустимыми доказательствами, суд сослался на то, что личности Н. и Д.Е. соответствовали требованиям, предъявляемым к понятым, и предусмотренным ст. 60 УПК РФ, на отсутствие у указанных свидетелей каких-либо отношений с Вислобоковым А.В. и их знакомство с последним только в связи с совершенными преступлениями.

Однако, такой вывод суда не основан на требованиях закона и исследованных в ходе рассмотрения дела доказательствах.

В силу ст. 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное лицо в исходе уголовного дела. При этом законом прямо предусмотрена невозможность участия в качестве понятых участников уголовного судопроизводства, их близких родственников и родственников.

Как видно из материалов дела, понятые Н. и Д.Е., принимавшие участие в проведении Дата обезличена оперативного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении Вислобокова А.В., в ходе которого были изъяты наркотические средства, Дата обезличена участвовали в качестве понятых в проведения оперативного мероприятия «Проверочная закупка» с участием К.И. в отношении Вислобокова А.В., в связи с чем Дата обезличена были допрошены в качестве свидетелей по обстоятельствам организации вышеуказанного оперативного мероприятия по возбужденному Дата обезличена уголовному делу.

Поскольку привлечение в качестве понятых Н. и Д.Е., являющихся по данному делу свидетелями, действующим законодательством исключается и является основанием для отвода понятых, несоблюдение требований ст. 60 УПК РФ влечет признание акта оперативного мероприятия «Проверочная закупка» от Дата обезличена, и как результат оперативно-розыскной деятельности факт изъятия у К.И. и Вислобокова А.В. вещества растительного происхождения, и проведенные в отношении изъятого вещества судебно-химические экспертизы недопустимыми доказательствами.

Указанные положения закона оставлены судом первой инстанции без внимания при решении вопроса о допустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

Принимая во внимание недопустимость таких -доказательств, как акт оперативного мероприятия « проверочная закупка» от Дата обезличена, в ходе которого были изъято вещество растительного происхождения, заключений эксперта, согласно которым изъятое вещество содержит наркотическое средство гашишное масло, по делу отсутствует совокупность доказательств, достаточных для признания Вислобокова А.В. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ст. 228 ч.2 УК РФ, и в покушении на сбыт наркотического средства, в особо крупном размере по эпизоду от Дата обезличена.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона при постановлении приговора являются существенными, не позволяющими признать состоявшиеся в отношении Вислобокова А.В. судебные решения в части осуждения его по эпизоду сбыта наркотических средств от Дата обезличена и за совершение преступления, предусмотренного ст. 228 ч.2 УК РФ, законными и обоснованными.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, судебной коллегией также были оставлены без внимания и оценка им не дана.

При таких обстоятельствах приговор суда и кассационное определение в отношении Вислобокова А.В. подлежат изменению с исключением указания об осуждении Вислобокова А.В. по эпизоду от Дата обезличена за покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере без смягчения назначенного наказания, поскольку оно назначено в минимальном размере, предусмотренным санкцией ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ; в части осуждения Вислобокова А.В. по ст. 228 ч.2 УК РФ приговор подлежит отмене с прекращением производства по делу за непричастностью его к совершению преступления.

Помимо этого, необходимо исключить указание суда о назначении осуждённому наказания с применением положений ст. 69 ч.3 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Астраханского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу защитника Гордон Г.О. в интересах осужденного Вислобокова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Ахтубинского городского суда Астраханской области от 30 ноября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 25 февраля 2010 года в отношении Вислобокова А.В. изменить:

Исключить указание об осуждении Вислобокова А.В. по ч. 3 ст. 30, 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ по эпизоду от Дата обезличена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Эти же судебные решения в части осуждения Вислобокова А.В. по ст. 228 ч.2 УК РФ отменить, производство по делу прекратить за непричастностью его к совершению преступления.

Исключить указание суда о назначении Вислобокову А.В. наказания с применением ст. 69 ч.3 УК РФ.

Считать Вислобокова А.В. осуждённым по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ по эпизоду от Дата обезличена к восьми годам лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения.