Поскольку изъятие наркотического средства из незаконного оборота произошло вследствие проведения представителями правоохранительных органов проверочной закупки, деяние лица следует квалифициовать по ч.3 ст.30 п. `г` ч.3 ст.228.1 УК РФ



Судья Позднякова Н.А. 44-у-102

Судебная коллегия:

Сафарова Н.Г. – пред.,

Маревский Н.Э. – док.,

Уколов А.М.

Судья надзора:

Плеханова С.В.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда надзорной инстанции

г. Астрахань 9 августа 2011 г.

Президиум Астраханского областного суда в составе:

председательствующего: Снаткиной Т.Ф.,

членов президиума: Игнатенко В.И., Лисовской В.А., Маштачковой Л.Ф., Мухамбеталиевой Н.Х.,

с участием заместителя прокурора Астраханской области Безуглого М.А.,

при секретаре Крыловой И.В.

рассмотрел дело по надзорной жалобе осужденного Тёщина <данные изъяты> о пересмотре приговора Трусовского районного суда г. Астрахани от 8 октября 2009 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 24 декабря 2009 года.

Заслушав доклад судьи областного суда Тагировой А.Ш., изложившей обстоятельства дела и доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Астраханской области Безуглого М.А., полагавшего судебные решения в отношении Тёщина А.С. подлежащими изменению, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором Трусовского районного суда г.Астрахани от 8 октября 2009 года

Тёщин <данные изъяты>, (Дата) рождения, уроженец (Адрес), житель (Адрес), не судимый,

осужден:

по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от (Дата), связанному с незаконным сбытом наркотического средства – марихуаны), массой 132,87 гр., к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей;

по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства - марихуана, массой 842,618 гр. к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей;

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 60 000 рублей.

Этим же приговором осужден ФИО14, в отношении которого приговор в порядке надзора не пересматривается.

Определением судебной коллегии по уголовным делам от 24 декабря 2009 года приговор в отношении Тёщина А.С. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе и дополнении к ней, осужденный Тёщин, не соглашаясь с состоявшимися в отношении него судебными решениями, указывает на то, что передача наркотического средства ФИО20 осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками правоохранительных органов в связи с чем, содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку в этом случае произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Не оспаривая выводы суда о виновности по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, считает назначенное наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости в виду того, что судом установлено наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы надзорных жалоб, президиум считает необходимым изменить приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 8 октября 2009 года ввиду неправильного применения уголовного закона, связанного с квалификацией преступных действий Тёщина по преступлению от (Дата)

Вывод суда о виновности Тёщина в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, полно и подробно приведенных в приговоре.

Так, из показаний свидетеля ФИО21 следует, что (Дата) они с ФИО14 и ФИО23 по просьбе последнего ездили в (Адрес), где он ожидал ФИО14 примерно 45 минут - 1 час, после чего все вернулись в г. Астрахань.

Из показаний свидетеля ФИО25 следует, что в ходе ОРМ было установлено, что ФИО14 занимается сбытом наркотических средств, которые поставляются им из Ирана. В ходе разработки были проанализированы связи ФИО14, установлено, что ФИО20 входит в круг знакомых последнего для чего проводилось прослушивание телефонных переговоров ФИО14, из которых установлено, что у него имеется знакомый, предложивший ему марихуану.

В целях поездки за ней, ФИО14 стал искать автомобиль, для чего созвонился с ФИО23, пообещавшего найти транспорт. Затем ФИО23 нашел транспорт, на котором они подъехали к ФИО14, а потом все вместе поехали к Тёщину в (Адрес). По приезду на место ФИО14 сходил к Тещину, после чего они вернулись в Астрахань. Впоследствии ФИО20 в рамках ОРМ в кафе приобрела наркотики у ФИО14, который был задержан. В Управлении ФИО14 написал явку с повинной, где указал, что приобрел марихуану у ФИО38, которого также задержали. У него при обыске была обнаружена марихуана.

Из показаний свидетелей ФИО115, ФИО40 и ФИО41 следует, что согласно поступившей оперативной информации стало известно, что ФИО14 занимается сбытом наркотических средств, поэтому они вели оперативное наблюдение и видели, как на автомобиле <данные изъяты> ФИО14 и ФИО23 поехали в (Адрес). По приезду в село, ФИО14 с рюкзаком зашел в (Адрес), где находился минут 50. По выходу из дома, на том же автомобиле вернулся в город.

Также он вел наблюдение, когда ФИО14 встречался с ФИО20 в кафе <данные изъяты> при проведении ОРМ «Проверочная закупка», затем принимал участие в задержании ФИО14, присутствовал при обыске в доме Тёщина, во время которого, тот выдал часть марихуаны, а часть была обнаружена оперативными сотрудниками.

Из показаний свидетелей ФИО49 и ФИО50 следует, что они принимали участие в качестве понятых при проведении обыска у Тёщина в (Адрес), где последний выдал банку с марихуаной. В сарае они нашли еще две 3-х литровые банки с веществом растительного происхождения, которые были закопаны.

Также свидетель ФИО50 пояснил, что в ходе оперативно - розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров», было установлено, что ФИО14 договорился с ФИО23 о поездке в (Адрес) с целью приобретения марихуаны у Тещина. В ходе оперативного наблюдения ими было установлено, что (Дата) ФИО14 сел в ожидавший его автомобиль марки <данные изъяты> на котором приехал на (Адрес) (Адрес), откуда вышел с рюкзаком, вошел во двор домовладения (Номер), а по выходу из дома все вернулись в (Адрес).

Из показаний свидетеля ФИО54 следует, что согласно поступившей оперативной информации о том, что ФИО14 занимается сбытом наркотических средств, проводилось прослушивание телефонных переговоров ФИО14, в ходе которых было установлено, что у Тещина имеется 5 кг марихуаны.

Согласно показаниям свидетеля ФИО20, (Дата) она принимала участие в ОРМ «Проверочная закупка», встретилась с ФИО14, предварительно созвонившись, поговорили насчет марихуаны. При этом ФИО14 сказал, что ее много и что ему надо ехать за ней в район. Чья это марихуана, он не говорил. На следующий день они встретились в кафе <данные изъяты> где она передала ФИО14 3000 руб. за один стакан марихуаны, который положила в карман куртки. На предварительном следствии прослушав аудиозапись разговоров, она узнала свой голос.

Из показаний свидетеля ФИО61 следует, что (Дата), он и второй понятой были приглашены сотрудниками Управления ФСКН РФ по Астраханской области для участия в качестве понятых при производстве обыска в домовладении (Адрес), принадлежащего Тёщину.

Во время обыска Тёщин заявил, что у него имеется марихуана, после чего во дворе поднял с земли из лунки фруктового дерева стеклянную банку из - под кофе, в которой находилось растительное вещество зеленого цвета, добровольно выдав ее. Далее, в ходе обыска в сарае домовладения был обнаружен мешок, в котором находился полимерный пакет, внутри которого были обнаружены две трехлитровые стеклянные банки с растительным веществом зеленого цвета; в сарае было обнаружено металлическое сито с деревянной рамкой, на поверхности которого, находились частицы вещества зеленого цвета. С поверхности посуды в летней кухне изъяли следы рук, а в ходе личного обыска у Тёщина изъяли сотовый телефон марки «Самсунг».

Из протокола обыска по месту жительства ФИО14 от (Дата) усматривается, что в (Адрес), было изъято наркотическое средство - марихуана, в крупном размере, массой 40,28 грамм, со стеклянным стаканом, рюкзак черного цвета. В ходе обыска ФИО14 заявил, что марихуану приобрел для личного употребления в (Адрес) у своего знакомого по имени <данные изъяты>.

Из явки с повинной ФИО14, следует, что он чистосердечно признается в том, что около трех дней назад ему позвонил Тёщин <данные изъяты>, проживающий в (Адрес), предложив вернуть денежный долг марихуаной. Созвонившись с ФИО23 он попросил его организовать автомобиль для поездки в село к Тёщину А.С. Утром (Дата) он, ФИО23 и ФИО21 проследовали в (Адрес), где остановились недалеко от дома Тёщина, куда он зашел один. Тёщин передал ему пакет с марихуаной. По возвращению в г. Астрахань частью марихуаны он угостил ФИО23, а часть продал своей знакомой ФИО20 за 3000 рублей, после чего был задержан сотрудниками наркоконтроля, которым по месту жительства, в (Адрес) в ходе обыска выдал оставшуюся часть марихуаны.

Согласно протоколу выемки, (Дата) в служебном автомобиле, припаркованном около (Адрес), ФИО23 выдал наркотическое средство марихуана, в крупном размере, массой 60,32 грамма, расфасованное в полимерный пакет, два газетных свертка и три бумажных свертка оклеенных скотчем. В ходе выемки ФИО23 пояснил, что в свертках находится наркотическое средство - марихуана, которое ему дал (Дата) хода ФИО14.

Из явки с повинной ФИО23 следует, что (Дата) ему позвонил ФИО14, обратившийся с просьбой найти автомобиль для поездки в (Адрес).

(Дата) в 10 часов утра он со ФИО21 и ФИО14 на автомобиле марки <данные изъяты> поехали в (Адрес), где выйдя из машины, ФИО14 с рюкзаком ушел в сторону одной из улиц села, вернувшись через час с тем же рюкзаком. По возвращению в г. Астрахань, они приехали на (Адрес), где проживает ФИО14, передавший ему полимерный пакет с марихуаной, которую тот в свою очередь, отвез домой, расфасовал в бумажные свертки и спрятал во дворе дома.

Из заключения эксперта следует, что представленное на исследование вещество, выданное (Дата) ФИО23 массой 4,79 гр., 8,70 гр., 36,07 гр., 3,34 гр., 4,30 гр., 3,12 гр., является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления - марихуаной.

Согласно акту оперативного наблюдения, (Дата) в 09 часов 58 минут со двора (Адрес) вышел ФИО14, подошел к кафе <данные изъяты> и сел в автомобиль <данные изъяты> в котором находились ФИО21 и неустановленное лицо (ФИО23 ).

В 12 часов 55 минут автомобиль приехал на (Адрес). Из него с рюкзаком в руке вышел ФИО14 который в 13 часов 00 вошел во двор домовладения (Адрес); в 14 часов он же вышел из данного дома с рюкзаком, сел в автомобиль, проследовал в г. Астрахань, где в 16 часов 20 минут подъехал к дому (Адрес).

Затем ФИО14 и ФИО23 зашли в квартиру (Номер) и в 16 часов 40 минут вышли из нее. ФИО23 сел в ожидавший его автомобиль, на котором проследовал в район (Адрес). В 17 часов автомобиль остановился у дома (Адрес), куда с пакетом зашел ФИО23.

В 17 часов 55 минут со двора дома (Адрес) вышел ФИО14, в 18 часов 05 минут, разговаривая по телефону, зашел в кафе <данные изъяты> куда в это же время вошла ФИО20 Во время разговора ФИО14 что-то передал ФИО20, а последняя передала ФИО14 денежные средства.

Из протокола задержания ФИО14 от (Дата), следует, что в ходе личного обыска у последнего были изъяты денежные средства в сумме 3000 рублей, вещество в свертке, являющееся наркотическим средством марихуаной, и сотовый телефон. При этом ФИО14 пояснил, что денежные средства получил от знакомой по имени ФИО20, в счет уплаты долга, вещество является планом, которым его угостил <данные изъяты>.

Согласно протоколу выемки, (Дата) участник оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» ФИО20 выдала вещество, являющееся наркотическим средством - марихуаной, в крупном размере, массой 30,46 грамма, в полимерном пакете, пояснив, что приобрела его в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» за 3000 рублей у ФИО14.

Из заключения эксперта следует, что представленное на экспертизу вещество, массой 30,46 грамма, выданное ФИО20, является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления - марихуаной. Марихуана находится в высушенном состоянии.

Представленное на экспертизу вещество, массой 1,81 грамма, изъятое в ходе личного обыска ФИО14, также является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления - марихуаной. Марихуана находится в высушенном состоянии.

Представленное на экспертизу вещество, массой 40,28 грамма, изъятое в ходе обыска по месту жительства ФИО14 по адресу: (Адрес), является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления - марихуаной. Марихуана находится в высушенном состоянии.

Согласно заключению эксперта, представленное на исследование вещество, изъятое (Дата) в ходе обыска по месту жительства Тёщина, проживающего по адресу: (Адрес), массой 465,40 грамма; 304,02 грамма и 73,10 грамма, является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления марихуаной. Масса вещества дана в высушенном состоянии.

Из заключения эксперта следует, что вещество, массой 0,098 гр., обнаруженное на поверхности металлического сита, изъятого у Тёщина А.С., является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления - марихуаной. Вещество находится в высушенном состоянии.

В соответствии с положениями ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения приговора в порядке надзора.

Как установлено приговором суда, Тёщин (Дата), в период времени с 13 часов 00 минут до 14 часов 00 минут, находясь по месту своего жительства в доме (Адрес), незаконно сбыл ФИО14, путем передачи в счет погашения, не возвращенного денежного долга последнему, вышеуказанное наркотическое средство - марихуана, в особо крупном размере, массой 132,87 грамма, которое было изъято из незаконного оборота сотрудниками Управления ФСКН России по Астраханской области (Дата) по результатам проведенного в отношении ФИО14 оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», в ходе личного обыска ФИО14 и в ходе обыска, произведенного по месту жительства последнего в квартире (Адрес), а так же (Дата) в ходе выемки, произведенной у лица, дело в отношении которого, приостановлено.

Указанные действия суд квалифицировал по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

В обоснование вывода о квалификации действий осужденного суд сослался на имеющуюся в материалах уголовного дела явку с повинной ФИО14, показания оперативных сотрудников, проводивших оперативное наблюдение при поездке ФИО14 в (Адрес) к Тёщину, показания ФИО20 в той части, что ей было известно со слов ФИО14 о необходимости поездки за марихуаной в район; содержание телефонных переговоров между ФИО14 и Тещиным, прослушанных в ходе судебного следствия, в которых непосредственно идет речь о сбыте наркотического средства - марихуаны, а также переговоров ФИО14 с другими лицами.

Нашел надлежащее подтверждение и особо крупный размер, исходя из массы наркотического средства – марихуаны с учетом Постановления Правительства РФ от 07 февраля 2006 года №76.

Между тем данный вывод суда противоречит требованиям уголовного закона, применяемого при квалификации действий виновного согласно которого, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций.

В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ (с последующими внесенными в него изменениями) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота.

Как усматривается из материалов дела, (Дата) осужденный Тёщин, имея умысел на сбыт наркотического средства, сбыл ФИО14 наркотическое средство марихуана, в особо крупном размере, массой 132,87 грамма, выступившего в роли закупщика при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

(Дата) по результатам проведенного в отношении ФИО14 оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в ходе личного обыска ФИО14 и в ходе обыска, произведенного по месту жительства последнего, в квартире (Адрес), а так же (Дата) в ходе выемки, произведенной у лица, дело в отношении которого, приостановлено, данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками Управления ФСКН России по Астраханской области.

Таким образом, вследствие проведения представителями правоохранительных органов проверочной закупки произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота в связи с чем, содеянное Тёщиным по факту сбыта им (Дата) наркотического средства следует квалифицировать по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

При назначении наказания президиум учитывает уменьшение объема обвинения в котором Тёщин признан виновным, а также изменение квалификации его преступных действий, считая необходимым смягчить назначенное наказание, однако оснований для назначения последнему наказания с применением ст.64 УК РФ президиум не находит, поскольку каких либо исключительных обстоятельств, связанных с мотивами и целями преступления, ролью виновного, его поведения во время или после совершения преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум Астраханского областного суда,

П О С Т А Н О В И Л:

Надзорную жалобу осужденного Тёщина <данные изъяты> удовлетворить частично.

Приговор Трусовского районного суда г.Астрахани от 8 октября 2009 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 24 декабря 2009 г. в отношении Тёщина <данные изъяты> изменить:

- переквалифицировать его действия с п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев со штрафом в размере 50 тыс. руб.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных им преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Тещину А.С. 12 лет лишения свободы, со штрафом в размере 60 тыс. руб. отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части состоявшиеся в отношении Тещина <данные изъяты> судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Т.Ф. Снаткина