Судья Гонтарева П.М. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ уголовное дело №********************* Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Абрамович С.А. судей областного суда Ферапонтова Н.Н., Новиковой В.Р. при секретаре Семеновой Е.Ю. рассмотрела в судебном заседании дата ****************** кассационную жалобу потерпевшего потерпевшего , кассационную жалобу адвоката Карпова Д.Э. в интересах осужденного Калмыков В.Г. на приговор Трусовского районного суда г.Астрахани дата ******************, которым Калмыков В.Г., анкетные данные, не судимый оправдан: - по ч.2 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления, - по ч. 3 ст. 204 УК РФ 2 годам лишения свободы с лишением права занимать на основании ст. 73 УК РФ наказание в части лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. Заслушав доклад судьи Новиковой В.Р. по обстоятельствам дела, доводам кассационных жалоб, выслушав осужденного Калмыкова В.Г. и его защитника -адвоката Карпова Д.Э., представителя потерпевшего потерпевшего - пр. потерпевшего поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Айтжановой А.К. о законности и обоснованности приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Калмыков признан судом виновным в совершении дата ****************** коммерческого подкупа, то есть, незаконного получения лицом, выполняющим управленческие функции в иной организации, денег от генерального директора ООО УК за совершение действий в интересах дающего, в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. В судебном заседании Калмыков вину в предъявленном обвинении не признал. В кассационной жалобе потерпевший потерпевшего ставит вопрос об отмене приговора в части оправдания Калмыкова по предъявленному обвинению по ч.2 ст. 159 УК РФ, указывая, что судом фактически оставлены без внимания доказательства вины Калмыкова в данной части обвинения, в том числе его показания о том, что Калмыков сам не мог изменить либо расторгнуть договор, а мог это сделать лишь при принятии такого решения собственниками жилья на общем собрании, однако с учетом того, что он (Калмыков) и его супруга являлись членами правления ТСЖ, имели авторитет перед жителями, а также обладали управленческими функциями, он мог заставить проголосовать собственников жилья за любую управляющую компанию. Указывает, что судом оставлены без внимания показания свидетеля свидетель 1, который пояснил, что слышал от потерпевшего , что Калмыков продолжает вымогать у него деньги за подрядные работы, что также подтверждается показаниями свидетеля свидетель 2, актом осмотра и пометки денежных средств, постановлением о проведении ОРМ с проведение аудио-видео записи, протоколом осмотра места происшествия, а также частично и показаниями самого Калмыкова. В кассационной жалобе адвокат Карпов Д.Э. в интересах осужденного Калмыкова, не оспаривая его оправдание по ст.204 УК РФ; Так, в судебном заседании установлено, что право расторжения договора с обслуживающей организацией ООО УК на обслуживание многоквартирных домов принадлежит только общему собранию собственников жилья, но никак не председателю ТСЖ ТР Калмыкову, и не правлению ТСЖ, членом которого, является он и его супруга, что является одним из обязательных условий договора. Обращает внимание, что суд в нарушение положений п.п. 9, 10 Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» не указал в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействий) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получило предмет коммерческого подкупа от заинтересованного лица. В приговоре отсутствует вывод суда о том, в какой момент и в связи с каким служебным положением Калмыков за незаконное вознаграждение совершил подкуп в интересах потерпевшего , требуя деньги за заключение договора, либо требуя деньги за его не расторжение, несмотря на то, что полномочий на заключение и расторжение договоров на обслуживание внутридомовых инженерных сетей, мест общего пользования жилого дома и выполнения ремонтных работ общего имущества многоквартирного дома, согласно уставу ТСЖ, договору дата ****************** и Жилищному кодексу РФ Калмыков не имел. Кроме того, суд, делая вывод о наличии в действиях Калмыкова состава преступления, предусмотренного ч.З ст.204 УК РФ, указал на возможность Калмыкова в силу авторитета и служебного положения инициировать расторжение договора с ООО УК и заключение договора с другой управляющей компанией, создающей реальную конкуренцию ООО УК. К данному выводу суд пришел только на основании показаний генерального директора ООО УК потерпевшего , несмотря на то, что данный вывод опровергается показаниями свидетелей свидетель 2 и свидетель 3 и установлено, что инициатива заключения договора с ООО УК исходила не от Калмыкова и даже не от ООО УК, а от директора Ж-6 свидетель 1, который фактически создал ООО УК в целях искусственной конкуренции и организовал заключение выгодного для него договора между собственниками дома ... и ООО УК, а Калмыков должен был лишь оказать в этом содействие за определенное вознаграждение путем инициирования собрания. Также суд не дал оценки тому обстоятельству, что договор от имени ООО УК подписан директором Ж-6 свидетель 1, возможность заключения договора с другой управляющей компанией, в т.ч. с Ж-6 даже не рассматривалось и не обсуждалось. Суд, обосновывая вывод о возможности Калмыкова организовать расторжение договора посредством заочного голосования с учетом инфантильности жильцов ... и члена правления ТСЖ свидетель 6, не принял во внимание, что возглавляемое Калмыковым ТСЖ состоит не только из указанного дома, жильцы которого проявляют, якобы, инфантильность, и на чье решение Калмыков может оказать воздействие, но еще из 68 многоквартирных домов, за которых в качестве собственника жилья голосует администрация Трусовского района г.Астрахани. И каким образом Калмыков мог заочно проголосовать за администрацию района или оказать на нее воздействие в приговоре не указано. Вывод суда об инфантильности жильцов, основанный только на показаниях свидетеля свидетель 6 которые опровергаются показаниями свидетеля свидетель 5, и установленным судом фактом подачи дата ****************** в прокуратуру Трусовского района коллективного обращения жильцов ... о проведении проверки в отношении ООО УК по поводу непредставления финансового отчета, после чего генеральный директор данной управляющей компании потерпевшего обратился в ОБЭП с заявлением о вымогательстве взятки. Ни судом в приговоре, ни стороной обвинения в ходе предварительного и судебного следствия не высказана однозначная позиция, чьим интересам был причинен ущерб действиями Калмыкова, - управляющей компании ООО УК, чьи интересы отстаивал ее генеральный директор потерпевшего с целью получения работы и з, сохранения рабочих мест, либо гражданину потерпевшего , как наемному работнику ^управляющей компании, вынужденному отдавать часть собственной заработной |платы. Соответственно, судом не указано, потерпевшего действовал в личных интересах или в интересах представляемой им организации. При описании преступного деяния суд указал, что Калмыков получал денежное вознаграждение в качестве подкупа от генерального директора ООО УК за предоставление данной компании работ, из чего следует, что ущерб был причинен интересам исключительно коммерческой организации, которая, не обращалась с заявлением о привлечении Калмыкова к уголовной ответственности, однако суд в противоречие с данным обстоятельством, указывает в приговоре на причинение ущерба исключительно имущественным интересам гражданина потерпевшего . Судом вообще не дана оценка показаниям свидетелей свидетель 4, свидетель 7 свидетель 3, которые в своих показаниях не подтверждают доводы обвинения, и подтверждают обстоятельства, указывающие на его невиновность. При наличии установленного факта невозможности участия Калмыкова по состоянию здоровья в следственных действиях в день его задержания и написания явок с повинной, суд необоснованно отклонил ходатайство о признании их недопустимыми, сославшись лишь на отказ Калмыкова от госпитализации. Следователем при составлении обвинительного заключения и судом в приговоре в нарушение п.З ч.1 ст.220 УПК РФ не конкретизированы обстоятельства совершения преступления, а именно не указано время и место и другие обстоятельства, имеющие значение для дела, что является грубым нарушением права Калмыкова знать, в чем он обвиняется. Суд не принял во внимание, что в показаниях потерпевшего относительно дат, количества и общей суммы имеются неустранимые противоречия с показаниями подсудимого Калмыкова, но суд признал достоверными противоречивые показания потерпевшего , не мотивировав свое решение. О противоречивости приговора, по мнению защиты, свидетельствует и то обстоятельство, что, оправдывая Калмыкова по ст.204 УК РФ, суд руководствовался одними и теми же доводами и мотивами. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы защитника осужденного, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности Калмыкова в коммерческом подкупе соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на доказательствах, анализ которых дан в приговоре и его действиям по ст.204 ч.З УК РФ дана правильная юридическая оценка. Суд дал правильную оценку всем показаниям потерпевшего , свидетелей и подсудимого, обоснованно не признав достоверными утверждения Калмыкова о том, что потерпевшего , видя понесенные им расходы в связи с председательством самостоятельно изъявил желание платить ему неофициальную заработную плату с целью возмещения понесенных затрат, поскольку они противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела, опровергаются показаниями потерпевшего о том, что Калмыков поставил ему условие, согласно которого он будет передавать Калмыкову незаконное вознаграждение за дальнейшее сотрудничество и не расторжение договора обслуживания многоквартирных домов ТСЖ ТР и ООО УК, с целью продолжения работы ООО УК он передавал Калмыкову свои личные денежные средства. Данные показания потерпевшего подтверждаются показаниями свидетеля свидетеля 8 о получении мужем от потерпевшего сначала по5000 рублей, затем по 10000 рублей; показаниями свидетеля свидетель 2-учредителя ООО УК о том, что ему известно, что Калмыков должен был помочь взять на обслуживание дом ..., за что должен был получать вознаграждение 5000 рублей в месяц, он должен был агитировать жильцов за заключение договора с ООО УК, поскольку претендовало на заключение договора также ООО Ж-к; явками с повинной Калмыкова о получении им дата ****************** денег от потерпевшего в сумме 10000 рублей за беспрепятственное обслуживание организацией ООО УК домов, входящих в состав ТСЖ ТР что являлось гарантией не расторжения договора на обслуживание домов, а также из поступивших от Калмыкова других явок с повинной следует, что он получил от директора ООО УК потерпевшего как вознаграждение за не расторжение договора по 10000 рублей соответственно в марте, мае, июне, апреле, феврале, июле 2009 года, что подтверждается и показаниями свидетелей свидетель 9 и свидетель 10 об обращении к ним потерпевшего с заявлением о вымогательстве у него Калмыковым денежных средств, после чего были проведены оперативно-розыскные мероприятия, после которых Калмыков по прибытию в РОВД без какого-либо давления дал явки с повинной о том, что брал у потерпевшего деньги за возможность ООО УК заниматься ремонтными работами; аудио-видео записью дата ******************, из которой следует, что Калмыков настаивает на передаче оставшейся суммы денег, то есть той, что не было передано в предыдущие месяцы, а потерпевшего просит его об отсрочке. Судебная коллегия находит верной критическую оценку, данную судом показаниям Калмыкова и свидетеля свидетеля 8 о том, что явки с повинной Калмыков дал ввиду оказанного на него давления со стороны сотрудников милиции. Вопреки доводам жалобы защитника суд обоснованно признал допустимыми доказательствами явки с повинной, поскольку как следует из показаний свидетелей свидетель 10, свидетель 9, ответа из поликлиники им.3-го Интернационала дата ****************** Калмыкову предлагалась госпитализация, отчего он отказался, сам изъявил желание работать по делу. Совокупность изложенных в приговоре доказательств дали основания суду сделать вывод о виновности Калмыкова в совершении преступления, предусмотренного ст.204 ч.З УК РФ. Суд всесторонне, полно исследовал все доказательства, пришел к выводу об объективности и положил в основу приговора. При этом суд в приговоре "привел доводы, на основании которых он пришел к такому выводу, не, согласиться с такой оценкой, у судебной коллегии оснований нет. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену состоявшегося приговора, в ходе предварительного следствия и при рассмотрении дела судом, не допущено. Судом получено достаточно доказательств того, что Калмыков незаконно получал денежные средства в интересах дающего, то есть в интересах потерпевшего с целью продолжения функционирования его предприятия ООО УК Как установлено судом и отражено в приговоре никакими документами деятельность Калмыкова по председательству его в ТСЖ ТР не регламентировано получение вознаграждения; его должность была выборной, осуществлялась на безвозмездной основе. Нельзя согласиться с доводом защиты о том, что вывод суда об инфантильности жильцов основан лишь на показаниях свидетеля свидетель 11 по мотивам, изложенным в приговоре. Судом установлено, что Калмыков пользовался авторитетом у жильцов дома, как член правления, как председатель правления ТСЖ ТР имел возможность вынести на обсуждение членов правления вопросы, мог инициировать расторжение договора с ООО УК, согласно Устава ТСЖ ТР был наделен управленческими функциями. Что касается довода о том, что потерпевшего оговорил Калмыкова в связи с подачей заявления в прокуратуру дата ****************** о непредоставлении потерпевшего ежемесячного отчета о проделанной работе, то данное обстоятельство опровергается показаниями потерпевшего о том, что он вынужден был обратиться с заявлением в милицию, поскольку не мог более выплачивать деньги Калмыкову, а также показаниями свидетеля свидетель 10 о том, что оперативная информация о получении денежных средств незаконно Калмыковым от потерпевшего поступила в начале августа 2009 года, то есть до обращения с заявлением Калмыкова. Вопреки содержанию приговора высказан довод об отсутствии оценки показаниям свидетелей свидетель 4, свидетель 4, свидетель 3, а также довод о том, что ни органами следствия, ни судом не указано, кому причинен вред от преступления. Суд, вопреки утверждениям защиты, указал в приговоре, что потерпевшего передавал деньги Калмыкову за не расторжение ранее подписанного договора. Суд первой инстанции дал надлежащую оценку и доводам защиты о том, что обвинение не конкретизировано. У судебной коллегии не имеется оснований не доверять доказательствам, исследованным в судебном заседании, поскольку они являются надлежащими, Допустимыми доказательствами по делу, так как получены с соблюдением Требований норм уголовно-процессуального закона. Эти доказательства Согласуются между собой, дополняют друг друга, и в своей совокупности Опровергают доводы защиты, выдвинутые им в защиту осужденного. Приведенные в кассационной жалобе доводы носят характер общих суждений и не опорочивают выводы суда о виновности Калмыкова в коммерческом подкупе. Что касается довода о том, что государственный обвинитель в прениях дважды отказывался от обвинения в части коммерческого подкупа и изменил обвинение в сторону смягчения, предложив переквалифицировать действия Калмыкова, однако суд признал его виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.204 ч.З УК РФ, то он высказывал свою позицию, однако прения дважды прерывались с возобновлением судебного следствия, поскольку вынесение судом решения, обусловленного позицией гособвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания, после этого в прениях гособвинителем было выражено мнение об обоснованности предъявленного обвинения, что не является нарушением требований уголовно-процессуального закона. Вывод суда об отсутствии в деянии Калмыкова состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 159 УК РФ, основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно, им дана правильная оценка в приговоре. Содержащиеся в кассационной жалобе потерпевшего утверждения о необоснованности приговора в части оправдания Калмыкова в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 159 УК РФ, являются несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью проверенных судом доказательств, анализ которых приведен в приговоре, и оснований, влекущих отмену состоявшегося приговора и в этой части, судебная коллегия не усматривает. Суд в обоснование в части оправдания Калмыкова, указал, что представленные органом следствия доказательства не подтверждают виновность подсудимого в совершении мошенничества, выводы следствия о виновности Калмыкова носят предположительный характер. Допросив участников уголовного процесса, исследовав другие доказательства, представленные обвинением, суд пришел к правильному выводу о том, что Калмыков подлежит оправданию по ч.2 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления. Указанный вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам дела, |дтверждается анализом и оценкой доказательств, изложенных в приговоре. Суд обоснованно пришел к выводу, что Калмыков, выполняя управленческие функции в иной организации, не имеет полномочий на самостоятельное расторжение договора на обслуживание общего имущества собственников жилья с ООО УК о чем было известно потерпевшего , что расторжение договора возможно лишь по результатам голосования собственников жилья, Калмыков открыто сообщил о своих намерениях и не вводил в заблуждение относительно своих намерений потерпевшего , с чем не может не согласиться и судебная коллегия. Судебная коллегия не может не согласиться с выводом суда о том, что все приведенные стороной обвинения доказательства в этой части не свидетельствуют о наличии в действиях Калмыкова состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 159 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь статьями 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Трусовского районного суда г.Астрахани дата ****************** в отношении Калмыков В.Г. оставить без изменения, а кассационные жалобы-без удовлетворения. Председательствующий С.А. Абрамович Судьи областного суда Н.Н. Ферапонтов В.Р. Новикова
дата ****************** г. Астрахань
осужден:
должности, связанные с управленческими, административно-хозяйственными,
организационно-распорядительными функциями в коммерческих и иных
организациях сроком на 2 года;