Судья Рогова Ю.В. уголовное дело Номер обезличен Дата обезличена ... Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Лисовской В.А. судей областного суда Маревского Н.Э., Новиковой В.Р. при секретаре Семеновой Е.Ю. рассмотрела в судебном заседании Дата обезличена года кассационное представление государственного обвинителя, участвовавшего в суде первой инстанции Соловьева А.А., и кассационную жалобу адвоката Жариковой Т.Н. в интересах представителя потерпевшего ООО «Авто-Престиж» Потерпевший 1 на приговор ... районного суда ... от Дата обезличена, которым Симилевич И.В., анкетные данные оправдан по предъявленному обвинении в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 302 УПК РФ – за отсутствием в деянии состава преступления. Заслушав доклад судьи Новиковой В.Р. по материалам дела и доводам кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав мнение прокурора Соловьева А.А., поддержавшего доводы кассационного представления, выступление адвокатов Жариковой Т.Н. в интересах представителя потерпевшего Потерпевший 1, Гурьянова О.В. в интересах оправданного Симилевич И.В., возражавшего против удовлетворения кассационного представлении и кассационной жалобы, оправданного Симилевич И.В., выразившего мнение о законности и обоснованности приговора, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Симилевич органами предварительного следствия обвиняется в совершении хищения денежных средств ООО АВ-пр на сумму 448 193 рубля 84 копейки путем обмана и злоупотребления доверием, используя свое служебное положение, в крупном размере, а именно в том, что он, являясь учредителем и генеральным директором ООО ТР, заключил Дата обезличена договор строительного подряда с генеральным директором ООО АВ-пр Потерпевший 1 на выполнение строительных работ по строительству пристроя к зданию ООО АВ-пр, однако, узнав в процессе строительства, что при производстве строительных работ возможна замена строительных материалов на более дешевые, воспользовавшись тем, что Потерпевший 1 не разбирается в строительстве, не согласовав с Потерпевший 1 вопросы по замене материалов, отступив от положений рабочего проекта, которым были предусмотрены объемы и виды работ, произвел замену строительных материалов на более дешевые, уменьшил объем металлоконструкций, чем уменьшил объемы работ, стоимость материалов и соответственно стоимость выполненных работ. В судебном заседании Симилевич вину в предъявленном обвинении не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене оправдательного приговора ввиду нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своих доводов государственный обвинитель указывает, что суд не принял во внимание доводы о нанесении реального финансового ущерба ООО АВ-пр. В судебном заседании было установлено, что стоимость работ по договору от Дата обезличена Номер обезличен, заключенному между ООО АВ-пр и ООО ТР составляет 1200000 рублей, платежными поручениями со стороны ООО АВ-пр перечислена денежная сумма в размере 7000000 рублей, стоимость фактически выполненных работ составляет 628229 руб. и соответственно разница между указанными выше суммами составляет 71770 рублей 65 копеек, что и является фактическим ущербом. Данная сумма складывается из разницы между суммой выполненных работ по документам на сумму 1076423 рублей 19 за минусом стоимости фактически выполненных работ согласно заключению экспертизы на сумму 628229 рублей 35 копеек и суммы, взысканной в пользу ООО ТР с ООО АВ-пр, которая составляет 376423 рубля 19 копеек, при учете фактов, установленных решением Арбитражного суда Астраханской области от Дата обезличена. Суд на основании статьи 90 УПК РФ принимает обстоятельства, установленные решением арбитражного суда, несмотря на то, что при проведении аналогичной экспертизы в арбитражном судопроизводстве был нарушен порядок ее проведения, а именно расчеты стоимости проводились без учета скрытых работ и их качества, что подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении лица, проводившего экспертизу – Эксперт 1 по ст. 90 УПК РФ оценены факты, установленные Арбитражным судом Астраханской области, в связи с чем, по его мнению, приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство. В кассационной жалобе адвокат Жарикова Т.Н. в интересах представителя потерпевшего Потерпевший 1 также ставит вопрос об отмене приговора ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Свою позицию защитник обосновывает тем, что суд необоснованно пришел к выводу о том, что заключенному между ООО АВ-пр и ООО ТР договору строительного подряда от Дата обезличена года стоимость работ была договорная, смета к договору не составлялась, поскольку данный вывод суда опровергается показаниями Потерпевший 1 о том, что к договору самим Симилевичем была составлена смета на сумму 1миллион 500 тысяч рублей, зная, что ООО ТР не является плательщиком НДС, он сам вычеркнул из нее сумму НДС, в результате чего сумма снизилась до 1 200 000 рублей, однако, в дальнейшем Симилевич умышленно так и не представил ему на подписание эту смету; показаниями самого Симилевича, который показал, что на самом деле им представлялся черновой вариант сметы на сумму 1 500 000 рублей, в котором Потерпевший 1 исправил сумму 1 500 000 на сумму 1 200 000 рублей, а также показаниями свидетеля Свидетель 1, который показал, что смету к договору составлял он, не помнит на какую сумму, смета составлялась на основании рабочего проекта. Кроме того в материалах дела имеется текст сметы на сумму 1 200 000 рублей, и имеется текст сметы на сумму 1 076 423 рублей, которые одинаковы по названию видов и объемов работ, стоимости единиц работ, по общей стоимости работ. Судом в приговоре были искажены показания свидетеля Свидетель 2, который на предварительном следствии и в суде указывал, что работы по монтажу сэндвич-панелей на строительном объекте автопристроя по ... его рабочие выполнили в счет оплаты за установленный ранее Симилевичем на их общей производственной территории забор; за проведенные строительные работы на объекте Симилевич денег не заплатил, договор между ООО ТР и Свидетель 2 на изготовление сэндвич-панелей и акт Номер обезличен от Дата обезличена. на сумму 140 905 руб82 коп. Свидетель 2 были подписан по просьбе Симилевича, денежных средств от Симилевича он не получал из чего следует, что сумму 140 905 рублей 82 копеек Симилевич ему не платил, тем не менее судья отнесла данную сумму к числу затрат ООО ТР по строительству пристроя к ООО АВ-пр. Обращает внимание, что Симилевичем была составлена смета на сумму 1 076 423 руб., в которую он внес количество использованного при строительстве и затраченного металла свыше 10 000 кг, что не соответствовало действительности; как видно из сметы, в ней указана одна и та же цена металла независимо от его вида, а именно 20 988 рублей, однако никаких документов, свидетельствующих о том, что существовала такая цена и по ней были приобретены металлоконструкции, нет; в судебном заседании Свидетель 5 и Свидетель 1 подтвердили факт поставки металлоконструкций на объект Симилевича; кроме того как следует из показаний свидетеля Свидетель 6 факт приобретения металла на сумму около 36 тысяч рублей имело место лишь один раз, металла на сумму 300 тысяч рублей ООО ТЕЛ и ООО ТР никогда не приобретало. Кроме того самим Симилевичем было несколько раз обращено внимание работников ООО ТЕЛ и суда на то, что в одно и то же время, когда производились работы по строительству пристроя к автосалону, им же с ООО ТЕЛ производились строительные работы на других строительных объектах, из чего следует сделать вывод, что металл приобретался ООО ТЕЛ не только для строительного объекта- пристроя к ООО АВ-пр. Вывод суда о том, что Симилевичем при строительстве пристроя к ООО АВ-пр имело место лишь отступление от проекта, что не является преступлением не соответствует обстоятельствам дела, так как и из показаний свидетелей и из выводов проведенной строительной экспертизы следует, что Симилевичем без согласования с заказчиком Потерпевший 1 были допущены отступления от проекта именно с целью хищения денежных средств Потерпевший 1, поскольку Симилевичем были использованы металлоконструкции бывшие в употреблении, не того сечения, которое предусмотрено проектом, и соответственно не того качества и не той стоимости, а значительно меньшей стоимости, в результате чего согласно выводам экспертизы при строительстве пристроя к ООО АВ-пр Симилевичем было использовано не 10 331 кг металлоконструкций, а всего лишь 5134 кг., что значительно снизило произведенные Симилевичем затраты на строительство и соответственно Потерпевший 1 было излишне переплачено 448 193 рублей 84 копейки. На кассационное представление государственного обвинителя Соловьева А.А. и кассационную жалобу представителя потерпевшего адвоката Жариковой Т.Н. от адвоката Симилевича – Гурьянова О.В. представлены возражения, в которых он указывает на законность и обоснованность приговора, просит приговор оставить без изменения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным. Вывод суда об отсутствии в деянии Симилевича состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст.159 УК РФ, основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно, им дана правильная оценка в приговоре. Содержащиеся в кассационном представлении и в кассационной жалобе представителя потерпевшего утверждения о необоснованности приговора являются несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью проверенных судом доказательств, анализ которых приведен в приговоре, и оснований, влекущих отмену состоявшегося приговора, судебная коллегия не усматривает. Суд в обоснование оправдательного приговора, вынесенного в отношении Симилевича, указал, что представленные органом следствия доказательства не свидетельствуют о наличии у Симилевич умысла на хищение чужого имущества ни на момент заключения договора с ООО АВ-пр, которым была определена договорная цена стоимости работ, ни в процессе строительства. Представленные органом следствия доказательства свидетельствуют лишь о том, что при строительстве пристроя к автосалону имело место отступление от проекта, что не образует состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ. Допросив подсудимого, представителя потерпевшего, свидетелей, исследовав другие доказательства, представленные обвинением, суд пришел к правильному выводу о том, что Симилевич подлежит оправданию по ч.3 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления. Указанный вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтверждается анализом и оценкой доказательств, изложенных в приговоре. Суд обоснованно пришел к выводу, что представленные доказательства не свидетельствуют о наличии в действиях Симилевич уголовно-наказуемого деяния, с чем не может не согласиться и судебная коллегия. Как установлено судом и нашло отражение в приговоре,Дата обезличена ООО ТР в лице руководителя Симилевич заключил с генеральным директором ООО АВ-пр Потерпевший 1 договор подряда на выполнение строительных работ по строительству пристроя площадью 134 кв.м. к зданию ООО АВ-пр, договорившись о том, что общая стоимость работ будет составлять 1200000 рублей с учетом стоимости материалов. Судом установлено, что в материалах дела отсутствует утвержденная и согласованная сторонами смета на работы. Дата обезличена ООО ТР заключил договор субподряда на выполнение строительных работ по строительству данного пристроя с генеральным директором ООО ТЕЛ Свидетель 1 на сумму 900000 рублей, при этом смета, как приложение к договору, также не составлялась, что подтверждается показаниями свидетеля Свидетель 7. Так, согласно условиям договора подряда от Дата обезличена ООО АВ-пр перечислило на расчетный счет ООО ТР 700000 рублей, а ООО ТР, в свою очередь, оплатило по договору подряда ООО ТЕЛ 594000 руб., произвело оплату в сумме 50000 руб. за изготовление пластиковых окон Свидетель 8, кроме того, оказано услуг на сумму 140905 руб.82 коп., как видно из показаний свидетеля Свидетель 2, в счет оплаты за установленный Симилевичем монтаж сэндвич-панелей, что подтверждает показания Симилевича о понесенных расходах на установку сэндвич-панелей на указанную сумму. Таким образом, общая сумма затрат ООО ТР по исполнению договора подряда не свидетельствует о наличии в действиях Симилевича корыстного мотива. Как видно из протокола судебного заседания государственный обвинитель в судебном заседании изменил обвинение, указав, что сумма ущерба составляет 71770 руб.65 коп., что складывается из разницы между перечисленной ООО АВ-пр суммы 700000 руб. и стоимости строительства объекта, установленного в результате проведенной экспертизы в размере 628229 руб.35 коп., в связи с чем, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исследованию подлежат лишь обстоятельства, связанные с получением ООО ТР от ООО АВ-пр аванса на сумму 700000 руб. Вместе с тем, согласно решения арбитражного суда Астраханской области от Дата обезличена, истец ООО АВ-пр признало факт выполнения работ ответчиком-ООО ТР на сумму более 700000 руб. Истцом был представлен суду письменный расчет стоимости выполненных ответчиком работ и материалов на сумму 733000 руб., что в соответствии со ст.70 АПК РФ освободило ответчика от необходимости доказывания таких обстоятельств Установленные решением арбитражного суда обстоятельства в силу ст.90 УПК РФ судом признаны первой инстанции без дополнительной проверки, поскольку данные обстоятельства были проверены арбитражным судом, а в дальнейшем и апелляционной инстанцией. Приведенные в кассационной жалобе и в кассационном представлении доводы носят характер общих суждений и не опорочивают выводы суда об отсутствии в деянии Симилевич состава преступления. Судебная коллегия не может согласиться с доводом кассационного представления о необходимости отмены приговора в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку в кассационном представлении не указано, в чем именно заключается нарушение, кроме как о не устранении противоречий в заключениях экспертов в нарушение ст.207 УПК РФ. Вместе с тем, из протокола судебного заседания следует, что все ходатайства сторон председательствующим в соответствии с законом разрешены, в том числе и о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, выводы суда в постановлении от Дата обезличена мотивированы, при окончании судебного следствия ходатайств о его дополнении от участников процесса, в том числе от гособвинителя и от представителя потерпевшего, не поступало. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о том, что судом не дана оценка тем обстоятельствам, каким именно образом осуществлялись расчеты с субподрядчиками, ссылаясь при этом на показания свидетеля Свидетель 2. Как видно из показаний данного свидетеля, за проведенные строительные работы на объекте Симилевич денег не заплатил, были проведены взаиморасчеты за установление забора. По этим же основаниям нельзя согласиться и с доводом жалобы представителя потерпевшего о том, что денежных средств от Симилевича Свидетель 2 не получал, сумму 140 905 рублей 82 копеек Симилевич ему не платил, тем не менее судья отнесла данную сумму к числу затрат ООО ТР по строительству пристроя к ООО АВ-пр. Таким образом, совокупность исследованных судом доказательств не позволила суду прийти к выводу о виновности Симилевича в совершении преступления, а отсутствие достоверных доказательств не может служить основанием для вынесения обвинительного приговора. При таких обстоятельствах, оснований для отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение, как об этом ставится вопрос в кассационном представлении, в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор ... районного суда ... от Дата обезличена в отношении Симилевича И.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу и кассационное представление гособвинителя – без удовлетворения. Председательствующий В.А. Лисовская Судьи областного суда Н.Э. Маревский В.Р.Новикова