Судья Скрипченкова Л.В. Номер обезличен КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 29 июля 2010 года г. Астрахань Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе председательствующего Лисовской В.А., судей Фролова Ю.Ф. и Сокровищук С.Н., при секретаре Дуриной О.В. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённых Шишова Н.П., Шишова А.П. и адвоката Потапова А.Г. на приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 1 июня 2010 года, которым ШИШОВ Н.П., (анкетные данные) ранее судимый : - 5 марта 2009 г. мировым судьей СУ № 1 Советского района г. Астрахани по ст.119 УК РФ к 8 мес. лишения свободы; освобождён по отбытии наказания 6 октября 2009 г., осуждён по ст. 162 ч.2 УК РФ (в редакции закона от 21 июля 2004 г.) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима с исчислением начала срока с 13 декабря 2009 г.; ШИШОВ А.П., (анкетные данные), ранее судимый : 16 ноября 2005 г. Лиманским райсудом Астраханской области по ст. 158 ч.2 п. «б»УК РФ к 2 г. 6 мес. лишения свободы; освобождён по отбытии наказания 4 марта 2008 г., осуждён по ст. 162 ч.2 УК РФ (в редакции закона от 21 июля 2004 г.) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима с исчислением начала срока с 13 декабря 2009 г. Заслушав доклад судьи Сокровищук С.Н. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам кассационных жалоб и возражений на них, объяснения осуждённых Шишова Н.П. и Шишова А.П., выступления их защитников - адвокатов Костюриной Н.Ю. и Шелудько В.В., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Саенко И.В. об изменении приговора, судебная коллегия установила: Шишов Н.П. и Шишов А.П. признаны судом виновными в разбое, т.е. в нападении в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, совершённом 12 декабря 2009 г. около 17 часов в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Шишов Н.П. виновным себя признал частично, а Шишов А.П. - не признал. В кассационных жалобах : - осуждённый Шишов Н.П. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение ввиду нарушения судом требований ст.ст. 73, 297, 307 УПК РФ, указывая, что выводы суда о наличии предварительного сговора на разбойное нападение не подтверждены собранными доказательствами, а, напротив, опровергаются показаниями осужденных, потерпевшего К. и свидетеля О. т.е. эти выводы основаны на предположениях; суд не учел показания потерпевшего в суде об отсутствии требований имущественного характера со стороны осужденных, не устранил противоречия между показаниями свидетелей А., С. (должность) и И. и К. (понятых) об обстоятельствах обнаружения и изъятия радиоприемника, похищенного у потерпевшего К.; протокол личного досмотра Шишова А. необоснованно не исключён судом из числа допустимых доказательств; - осуждённый Шишов А.П. ставит вопрос об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение, указывая, что выводы суда о наличии у него и брата предварительного сговора на разбойное нападение на К. основаны только на предположениях, что является нарушением требований ст. 116 УК РФ; показания сотрудников милиции необъективны, т.к. они заинтересованы в исходе дела; судом не устранены противоречия между показаниями свидетелей А. и С. (должность) и свидетелей К. и И. (понятых) об обстоятельствах обнаружения и изъятия радиоприемника потерпевшего; протокол его (осуждённого) личного досмотра следует исключить из числа допустимых доказательств; - защитник осужденного Шишова А.П. - адвокат Потапов А.Г. ставит вопрос об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливости назначенного наказания, указывая, что доказательств предварительного сговора на совершение разбоя ни органами следствия, ни судом не собрано и в приговоре не приведено, выводы суда о нападении осужденных на К. группой лиц по предварительному сговору основаны на предположениях, а не на достоверных фактах; этот вывод суда опровергается показаниями осужденных Шишовых, потерпевшего К. и свидетеля О. не имеет подтверждения и вывод суда о выдвижении осуждёнными требований материального характера во время нанесения ударов К.; протокол личного досмотра Шишова А. подлежит исключению из числа допустимых доказательств; действия Шишова А. следует квалифицировать как нанесение побоев. Государственным обвинителем Резниковой О.А. принесены возражения на кассационные жалобы осуждённых и адвоката, в которых указывается на несостоятельность их доводов, а также на законность, обоснованность и справедливость постановленного по делу приговора. Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суд должен описать преступное деяние и привести доказательства, на которых основаны выводы суда, а также мотивировать свои выводы о юридической квалификации действий подсудимых. Данные требования закона судом выполнены не в полной мере. Как следует из приговора, суд признал установленным, что 12 декабря 2009 г. Шишов Н., Шишов А., К. распивали спиртные напитки по адресу ... и, воспользовавшись тем, что К. на время отвлекся, Шишовы вступили в сговор на совершение разбойного нападения с применением насилия, опасного для здоровья, в целях хищения имущества у К., распределив между собой роли. Реализуя этот совместный преступный умысел, Шишов Н. по надуманной претензии к поведению К. в период их совместного отбывания наказания в исправительном учреждении спровоцировал ссору с К., после чего Шишовы напали на К. и, применяя к нему насилие, опасное для здоровья, стали наносить ему множественные удары руками и ногами по голове и различным частям тела. От полученных ударов К. упал на пол, а Шишов Н. проверил содержимое его карманов и открыто похитил из кармана куртки потерпевшего радиоприемник стоимостью 300 руб., после чего Шишовы потребовали передать им денежные средства, но К. пояснил, что у него нет денег. Шишовы, действуя согласованно, пресекая попытку К. скрыться, применили к нему насилие, связав ему руки и ноги куском ткани, причинив физическую боль. С целью склонить К. к выполнению их требований Шишов Н. разбил журнальный стол, взял ножку от стола и, используя данный предмет в качестве оружия, продолжил применять насилие, опасное для здоровья, нанес удары потерпевшему по голове. Осознав, что К. не сможет выполнить их требования, Шишовы перестали наносить ему удары и потерпевший покинул место происшествия. В результате преступных действий Шишовых у К. был похищен радиоприемник стоимостью 300 руб. и потерпевшему были причинены не опасные для жизни телесные повреждения : закрытая черепно-мозговая травма с сотрясением головного мозга, ушибленные раны головы, ушибленная рана правой кисти; сотрясение головного мозга повлекло расстройство здоровья длительностью не свыше 21 дня, что соответствует легкому вреду здоровья. Установив такие обстоятельства дела, суд, вопреки доводам кассационных жалоб, обоснованно признал Шишовых виновными в совершении корыстного преступления в отношении К., поскольку этот вывод суда подтвержден совокупностью исследованных в суде и приведенных в приговоре доказательств. Так, из показаний потерпевшего К. на стадии расследования дела, признанных судом достоверными, следует, что 12 декабря 2009 г. около 16 часов он вместе с братьями Шишовыми и О. в квартире последней распивал спиртное, между ним и Шишовым Н. произошла ссора, в ходе которой Шишов Н. первым нанес ему удар по лицу, затем удар по лицу ему нанес Шишов А., а затем братья Шишовы стали наносить ему удары по телу, отчего он упал на пол, в этот момент Шишов Н. из внутреннего кармана его куртки достал радиоприемник стоимостью 300 руб., а Шишов А. находился рядом и видел это; оба брата требовали у него деньги, он отвечал, что ничего у него нет, они связали ему руки и ноги и продолжали требовать ценности; затем Шишов Н. оторвал ножку от стола и стал ею наносить ему удары по голове; по требованию О. братья развязали его и он ушел из квартиры и, встретив на улице сотрудников милиции, обратился к ним за помощью. Согласно показаниям свидетеля О., данным ею в ходе предварительного следствия и признанным судом достоверными, 12 декабря 2009 г. во время распития спиртных напитков Шишов Н. и К. поссорились и Шишов Н.стал избивать К. руками и ногами по различным частям тела, а подошедший Шишов А. несколько раз ударил потерпевшего по лицу; братья требовали денег; К. от ударов упал на пол и Шишов Н. вытащил из его кармана радиоприемник, затем, продолжая требовать деньги, они связали К. руки и ноги, а Шишов Н. отломал ножку от стола и стал наносить ею удары потерпевшему по голове и телу, она кричала, требовала прекратить избиение и Шишов Н. развязал К. По показаниям свидетеля Ч. получив сообщение из больницы о поступлении туда К. с телесными повреждениями, он 13 декабря 2009 г. опросил его и тот пояснил, что 12 декабря 2009 г. он вместе с О. и братьями Шишовыми распивал спиртное, между ним и Шишовым Н. возник конфликт и Шишов Н. стал избивать его, затем к нему присоединился Шишов А., братья требовали у него денег, связали его, Шишов Н. похитил у него из кармана радиоприемник, а затем оторвал ножку от стола и стал наносить ею удары ему по голове, Орлова просила прекратить избиение, после чего Шишовы его развязали и он ушел из квартиры; при задержании Шишовы признались в преступлении, написали явки с повинной. Согласно протоколу личного досмотра Шишова А. от 12 декабря 2009 г., у него из кармана куртки изъят радиоприемник потерпевшего. С приведенными доказательствами согласуется и содержание явок с повинной Шишовых, написанных ими в день задержания : из явки с повинной Шишова А. видно, что 12 декабря 2009 г. он вместе с братом Шишовым Н. с применением насилия открыто похитили у парня по имени Н. радиоприемник из кармана куртки; из явки с повинной Шишова Н. следует, что 12 декабря 2009 г. он и его брат Шишов А. ножкой от стола избили парня по имени Н. и Шишов А. отобрал у него радиоприемник из кармана куртки. О корыстной цели Шишовых свидетельствуют и показания Шишова А.П. в качестве подозреваемого, признанные судом достоверными, о том, что он проверял карманы потерпевшего и похитил его радиоприемник с целью последующей продажи. Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что целью братьев Шишовых являлось завладение имуществом потерпевшего, поскольку нанося удары К. они требовали денег и открыто похитили радиоприемник у него из кармана. Утверждения осужденных в судебном заседании о том, что никаких требований имущественного характера они к К. не предъявляли, суд правомерно отверг, поскольку они опровергаются вышеприведенными доказательствами, в частности, показаниями потерпевшего К. и свидетеля-очевидца О., данными ими на стадии расследования дела. Судебная коллегия соглашается с такими выводами суда и признает несостоятельными доводы кассационных жалоб о том, что осуждённые у К. денег не требовали и его имущество не похищали. Вместе с тем, изложенные в приговоре выводы суда о наличии между Шишовыми предварительного сговора о нападении на К. с применением к нему насилия, опасного для здоровья, и с применением предмета, используемого в качестве оружия, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются приведенными в приговоре доказательствами. Не содержится таких доказательств и в материалах дела. Так, согласно приговору, свои выводы о квалификации действий осуждённых по указанным квалифицирующим признакам разбоя суд обосновал показаниями потерпевшего К., свидетеля О. и подсудимых, данными ими на стадии предварительного расследования, а также на заключении судебно-медицинского эксперта о локализации и характере телесных повреждений потерпевшего. Между тем, в своих показаниях на стадии расследования дела и в судебном заседании Шишовы отрицали наличие между ними предварительного сговора на разбойное нападение на К.. В показаниях потерпевшего К. и свидетеля-очевидца О., изложенных в приговоре и признанных судом достоверными, также не содержится никаких данных, подтверждающих вывод суда о том, что «К. отвлекся и Шишовы в это время сговорились между собой о совершении разбойного нападения с применением насилия, опасного для здоровья, и распределили между собой роли». Таких данных нет и в материалах дела, которые исследовались судом. Формальное указание суда на распределение ролей и согласованность действий подсудимых Шишовых нельзя признать достаточным с учётом ч.2 ст. 35 УК РФ, поскольку уголовным законом преступление признается совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Таких данных в приговоре не приведено, не имеется их и в материалах уголовного дела, в связи с чем квалифицирующий признак разбоя «группой лиц по предварительному сговору» следует исключить из приговора, а действия Шишова Н. и Шишова А. подлежат самостоятельной юридической оценке. Как установлено судом и следует из заключения судебно-медицинского эксперта, К. причинены не опасные для жизни телесные повреждения в виде закрытой черепно-мозговой травмы с сотрясением головного мозга, ушибленных ран головы и ушибленной раны правой кисти; сотрясение головного мозга соответствует легкому вреду здоровью. Причем, по заключению судебно-медицинского эксперта, исследованному в судебном разбирательстве, раны на голове К. находятся в теменной области. Между тем, из показаний потерпевшего К. и свидетеля О., данных на стадии расследования дела, признанных судом достоверными и положенных в основу приговора, явствует, что удары по голове потерпевшему наносил Шишов Н., используя оторванную им от стола ножку, Шишов же А. нанес потерпевшему удар рукой по лицу и несколько ударов по телу. В явках с повинной Шишова Н. и Шишова А. не содержится сведений о нанесении Шишовым А. ударов К. каким-либо предметом по голове, такие данные содержатся лишь в отношении Шишова Н. По показаниям Шишовых на стадии предварительного следствия, которые признаны судом достоверными и положены в основу приговора, Шишов Алексей нанес К. 3 удара по лицу, а Шишов Н. избивал К. руками, ногами и ножкой от стола, нанося удары по голове, шее и телу потерпевшего. Учитывая, что в заключении судебно-медицинского эксперта не имеется данных о телесных повреждениях на лице и теле К. а ушибленные раны обнаружены на голове потерпевшего и легкий вред его здоровью причинен в результате сотрясения головного мозга, судебная коллегия приходит к выводу о том, что действиями Шишова А. вред здоровью потерпевшему причинен не был, т.к., исходя из содержания приведенных в приговоре доказательств, удары по голове наносил потерпевшему Шишов Н., используя при этом ножку от стола. Не образуют насилия, опасного для здоровья потерпевшего, и действия Шишовых по связыванию К., поскольку, согласно приговору, этими действиями Шишовы причинили потерпевшему только физическую боль. При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым квалифицировать действия Шишова А.П. по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ как грабеж, т.е. открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, а действия Шишова Н.П.- по ст. 162 ч.2 УК РФ как разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с применением насилия, опасного для здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия. Доводы кассационных жалоб о том, что осуждённые не выдвигали требований имущественного характера и действия Шишова А. подлежат квалификации по ст. 116 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку, как указано выше, в ходе судебного разбирательства подтверждена корыстная цель братьев Шишовых. Утверждения в касжалобах о недопустимости доказательства - протокола личного досмотра Шишова А., при котором обнаружен и изъят радиоприемник, принадлежащий потерпевшему К., также несостоятельны : эти доводы проверялись в ходе судебного разбирательства и обоснованно отвергнуты судом по мотивам, изложенным в приговоре. При этом судом дана верная оценка показаниям свидетелей-понятых И. и К. о том, что они не видели, как из кармана Шишова А. извлекли радиоприемник : факт похищения радиоприемника Шишовы подтвердили в своих явках с повинной, а Шишов А. еще и при его допросе в качестве подозреваемого; этот же факт подтвержден показаниями потерпевшего К. и свидетеля О. При таких обстоятельствах нет оснований не доверять показаниям свидетелей А. и С. задержавших Шишовых и проводивших личный досмотр Шишова А., в ходе которого обнаружен и изъят похищенный у К. радиоприемник. Исключая из приговора осуждение Шишова Н.П. по квалифицирующему признаку разбоя «по предварительному сговору группой лиц», судебная коллегия не находит оснований для смягчения назначенного ему судом наказания, поскольку ему определен минимальный срок лишения свободы, предусмотренный санкцией ст. 64 УК РФ по делу не установлено. При назначении Шишову А.П. наказания по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ (в редакции закона от 8 декабря 2003 г.) судебная коллегия учитывает характер и повышенную общественную опасность преступления, а также установленные судом первой инстанции смягчающее наказание обстоятельство - явку с повинной и отягчающее обстоятельство -рецидив преступлений. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 378, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 1 июня 2010 года в отношении ШИШОВА Н.П. и ШИШОВА А.П. изменить : - действия Шишова А.П. переквалифицировать со ст. 162 ч.2 УК РФ (в редакции закона от 21 июля 2004 г.) на ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ (в редакции закона от 8 декабря 2003 г.), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года без штрафа; - исключить осуждение Шишова Н.П. по квалифицирующему признаку разбоя «по предварительному сговору группой лиц». В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных и адвоката - без удовлетворения.