Судья Раздолгина Р.А. уг. № 22-2996/2010 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 16 сентября 2010 года г. Астрахань Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Лисовской В.А., судей Трубниковой О.С., Иванюк Т.П., при секретаре Дуриной О.В., рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению и.о. прокурора Лиманского района Астраханской области Иноземцева Д.Ю., кассационной жалобе осуждённого Марченко О.В. на приговор Лиманского районного суда Астраханской области от 5 августа 2010 года, которым Марченко О.В., ... года рождения, уроженец и житель ..., судимый: - ... по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освободившийся по отбытии срока наказания ...; - ... по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, осуждён: - по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок в 1 год 4 месяца. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания назначенного по настоящему приговору и приговору ... суда ... от ... года окончательно назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Лисовской В.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления и кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Раковской М.С., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей об отмене приговора, осуждённого Марченко О.В. и его защитника – адвоката Янаеву А.А., поддержавших доводы жалоб и просивших об их удовлетворении, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором суда Марченко О.В. признан виновным в хищении имущества Р. путем злоупотребления доверием, а также в тайном хищении имущества Р. Преступления совершены ... года в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Марченко О.В. вину не признал. В кассационном представлении и.о. прокурора Лиманского района Астраханской области ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности и необоснованности, нарушений норм материального и процессуального права, и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Указывает, что в нарушение требований закона, суд, в описательно-мотивировочной части приговора, не дал надлежащий оценки показаниям свидетеля К., эксперта Б., а также заключению судебно-оценочной экспертизы от ... года, в связи чем, выводы суда противоречат друг другу, что является недопустимым. Так, при изложении в приговоре показаний свидетеля К., эксперта Б., заключения судебно-оценочной экспертизы от ... года, суд включил их в перечень доказательств, подтверждающих виновность Марченко О.В., в то время как в дальнейшем, давая оценку показаниям данных свидетелей и заключению эксперта, пришел к выводу о необходимости отклонения указанных показаний свидетелей и заключения эксперта как несостоятельных. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора имеются лишь указания на оглашенные показания свидетелей К. и Б., при этом их содержание в приговоре не приведено. Обращает внимание, что во вводной части приговора не указано наличие у подсудимого Марченко О.В. судимости по приговору ... суда ... от ... года, что свидетельствует о допущенном нарушении требований п. 4 ст. 304 УПК РФ. В кассационноё жалобе и дополнениях к ней осуждённый Марченко О.В. ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности и необоснованности. В обоснование своих доводов указывает, что он не совершал данных преступлений, суд необоснованно положил в основу приговора в качестве доказательств его вины противоречивые показания потерпевшего Р. об обстоятельствах и месте приобретения им сотового телефона «...», его цвете, модели и стоимости. Так, в заявлении потерпевший указывал о хищении телефона «...» слайдер серебристого цвета, ему же (Марченко) вменили кражу сенсорного телефона черного цвета, стоимость которого подтверждается чеком из магазина «...». При этом, потерпевший сначала указывал, что данный телефон подарили его жене на день рождения, затем указал, что приобрёл его в кредит вместе с бытовой техникой в магазине «...». Полагает, что потерпевший его оговорил, поскольку он предотвратил распространение Р. наркотических средств. Просит учесть его возраст, наличие на иждивении ребенка и снизить ему срок наказания до 1 года 6 месяцев. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осуждённого, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности Марченко О.В. в совершении преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, полно и правильно приведенных в приговоре. Так, из показаний потерпевшего Р. установлено, что в декабре 2009 года он из ... в ... на своём автомобиле подвозил Марченко. Предварительно они договорились, что Марченко оплатит ему стоимость проезда в размере 1700 рублей. В пути следования он (Р.) заправил автомашину бензином. На перекрестке ... у кафе «...» за нарушение правил дорожного движения он был остановлен сотрудниками дорожно-патрульной службы. Когда он находился с сотрудниками милиции, составлявшими административный протокол, у него возникло подозрение в отношении Марченко, так как в машине оставались документы и сотовый телефон. Подойдя к машине, проверил все ли на месте, затем вернулся к сотрудникам милиции, которые составили протокол и уехали. В ... он подвез Марченко к двухэтажному дому, который не заплатив за проезд, взял сумку и выбежал из автомобиля. Он выбежал из машины за Марченко, но вернулся, чтобы закрыть машину и обнаружил, что из салона автомашины пропал его сотовый телефон. Выезжая из села, он встретил сотрудников милиции, которым сообщил о произошедшем и описал Марченко. Затем он с сотрудниками милиции подъехал к дому, в котором находился Марченко. Увидев его, тот сказал, что отдаст ему деньги за проезд и вернёт ему телефон, в том случае, если он заберёт заявление. Также он обнаружил, что из автомобиля пропал DVD-диск. Телефон, который похитил у него Марченко, был сенсорный, смартфон, работающий без сим-карты. Он им не пользовался, поскольку для него он сложен в обращении. В момент кражи в телефоне отсутствовала сим-карта. Телефон был оценён им в 4 000 рублей, поскольку за время пользования телефоном, в нём появился дефект. Ущерб, причинённый ему преступлением, как в результате кражи, так в результате мошенничества, не является для него значительным. Будучи допрошенным на стадии предварительного расследования в качестве подозреваемого Марченко О.В. признал, что в декабре 2009 года Р. подвозил его из ... в ..., водитель сказал ему, что проезд будет стоить 2000 рублей, однако он (Марченко) столько платить не собирался, но об этом Р. не сказал. Свидетель Б. подтвердил, что в районе кафе «...» за нарушение правил дорожного движения остановил автомобиль ВАЗ... под управлением водителя Р.. На переднем пассажирском сидении сидел мужчина, как ему показалось в состоянии опьянения. Записав данные водителя, он разрешил ему сходить к машине, проверить обстановку. Вернувшись, Р. сообщил, что всё нормально, расписался в протоколе и уехал. Позже он видел Р., выехавшего из ... с сотрудниками милиции. Из показаний свидетеля К., установлено, что в декабре 2009 года, точную дату он не помнит, когда он вышел из опорного пункта милиции ..., к нему на автомобиле ВАЗ-... белого цвета подъехал мужчина – Р., который сообщил, что привёз мужчину из ..., после ухода которого, из автомобиля пропал сотовый телефон. Р. описал приметы мужчины, которые подходили под описание внешности Марченко. Он вызвал оперативную группу, в этот же день Марченко был задержан по месту жительства. Согласно показаниям свидетеля У., в ... года около полудня от участкового уполномоченного милиции К. поступило сообщение о том, что таксист Р. привёз мужчину из ..., с которым договорился о перевозке. Пассажир сказал, что принесёт деньги, но вышел из машины и убежал. После этого, Р. обнаружил, что из машины пропал сотовый телефон «...», стоящий у него на зарядке. Описание внешности мужчины, которого привёз Р., подходило Марченко. Р. также пояснил, что у кафе «...» был задержан сотрудниками милиции за нарушение привил дорожного движения. При составлении протокола он находился с сотрудниками милиции, именно в это время Марченко, находившийся в автомобиле один, мог похитить его телефон. При задержании, Марченко, находившийся в неадекватном состоянии, сообщил Р., что вернёт ему деньги за проезд и за телефон в том случае, если потерпевший не будет подавать на него заявление. Затем у опорного пункта милиции, в присутствии понятых – К. и Н., была осмотрена машина Р., который пояснил, что документы на телефон находятся у жены, на неё же оформлена и сим-карта. Уточнил, что из машины также пропал DVD-диск. Позже Марченко был доставлен в поликлинику, где было установлено, что он находится в состоянии наркотического опьянения. Свидетель Н. подтвердил, что участвовал в качестве понятого в осмотре автомобиля. После осмотра автомобиля сотрудником милиции был составлен протокол, с которым он ознакомился и расписался в нём. Эксперт Б. пояснил, что фотографировал месторасположение автомобиля Р., а также салон автомобиля, в том числе и место, где со слов потерпевшего находился сотовый телефон. Полагает, что шнуры, которые видны на фотографиях могут являться зарядным устройством. Из показаний свидетеля Г. установлено, что он проводил предварительное расследование по уголовному делу в отношении Марченко, который первоначально все признавал, а именно то, что он не заплатил Р. за проезд и похитил у него телефон, затем показал, что обманул таксиста, но телефон не похищал. Впоследствии данные обстоятельства стал отрицать. Потерпевший Р. сообщил, что телефон марки «...» и оценил его в 4 000 рублей. Документы на телефон потерпевший не представил. В сотовом телефоне отсутствовала сим-карта, поскольку похищенный телефон являлся смартфоном, он работал без сим-карты, но с него нельзя было позвонить. Свидетель Б. пояснила, что от сына ей стало известно о том, что он возил пассажира в ..., но тот не заплатил за проезд, и украл у него сотовый телефон. Кража произошла в декабре 2009 года. Телефон был чёрно-серебристого цвета. Вышеприведенные показания потерпевшего и свидетелей объективно подтверждаются: протоколом осмотра места происшествия и фототаблицей к нему, согласно которому осмотрен салон автомобиля ВАЗ ... в прикуривателе находится автомобильное зарядное устройство для сотового телефона марки «...»; товарным чеком ... и кассовым чеком, согласно которым ... года в магазине «...» был приобретен сотовый телефон «...» черного цвета за 6 990 рублей; заключением судебно-оценочной экспертизы, согласно которой стоимость DVD-диска составляет 100 рублей, а также другими, имеющимися в деле, подробно приведенными в приговоре, доказательствами. Признав достоверными и допустимыми собранные доказательства, суд обоснованно признал установленным, что Марченко О.В. совершил тайное хищение сотового телефона «...», стоимостью 4 000 рублей и DVD-диск, стоимостью 100 рублей у Р. Судебная коллегия не может согласиться с доводами, содержащимися в кассационных жалобах осуждённого, о том, что приговор основан на недостоверных доказательствах, которым судом не дано надлежащей оценки, поскольку ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала бы сомнение, не положено в обоснование выводов суда о виновности Марченко О.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ. Что касается показаний потерпевшего Р.о., то они не имели никакого преимущества перед остальными доказательствами. Суд дал им надлежащую оценку и, поскольку эти показания согласуются с показаниями свидетелей и другими добытыми по делу доказательствами, они правильно признаны судом достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора. Также в приговоре мотивированно указано, почему суд подверг критической оценке показания свидетеля К. и заключение эксперта Б., проводившего оценочную экспертизу. Оснований не соглашаться с данными выводами суда, у судебной коллегии оснований не имеется. Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, проверив все доводы в защиту подсудимого и отвергнув их, суд обоснованно пришёл к выводу о доказанности вины Марченко О.В. в совершении им кражи телефона и диска у потерпевшего и дал его действиям правильную юридическую оценку по ч. 1 ст. 158 УК РФ. Наказание за указанное преступление судом назначено Марченко соразмерно содеянному, в соответствии с требованиями закона, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных личности виновного, обстоятельств смягчающих. Назначенное Марченко О.В. наказание нельзя признать явно несправедливым, вследствие суровости. Что касается ссылки осуждённого в кассационной жалобе на наличие у него малолетнего ребёнка, то указанное обстоятельство проверялось судом первой инстанции, и в приговоре приведены мотивы, по которым эти доводы осуждённого суд признал необоснованными, Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению в части осуждения Марченко О.В. по ч. 1 ст. 159 УК РФ ввиду несоответствия суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании и, вследствие этого, неправильного применения судом уголовного закона, по следующим основаниям. В силу ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлено в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Эти требования закона по настоящему делу нарушены, что не позволяет признать приговор законным и обоснованным. Как установлено приговором суда, Марченко О.В. ... года, около 7 часов, имея умысел на хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием, используя с корыстной целью доверительные отношения, не имея финансовой реальной возможности исполнить обязательства по услуге перевозки, находясь на ул. ... г. ..., по устной договоренности нанял за 1 700 рублей автомобиль ВАЗ..., под управлением Р. для проезда из ... в .... По приезду в ..., Марченко О.В., не исполнив свои обязательства, за проезд не расплатился и с места происшествия скрылся, причинив Р.о. материальный ущерб в размере 1 700 рублей. Указанные действия Марченко О.В. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 159 УК, как мошенничество, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённое путём злоупотребления доверием. По смыслу закона, с объективной стороны мошенничество характеризуется изъятием чужого имущества из законного владения путём обмана или злоупотребления доверием. Между тем, установленные судом фактические обстоятельства дела, свидетельствуют о том, что Марченко. О.В., злоупотребив доверием потерпевшего Р.., не заплатив за оказанные последним услуги по его (Марченко) перевозке на личном автотранспорте из одного населённого пункта в другой, извлёк материальную выгоду за счёт собственника автомобиля, то есть причинил имущественный ущерб потерпевшему при отсутствии признаков хищения. При таких обстоятельствах, действия Марченко О.В. подлежат переквалификации с ч.1 ст.165 УК РФ по признакам – причинение имущественного ущерба собственнику путём злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Совершение Марченко О.В. указанного преступления, помимо вышеприведённых показаний потерпевшего, подтверждаются показаниями самого Марченко О.В., данными на стадии предварительного расследования в качестве подозреваемого о том, что сев в автомобиль Р.., он не имел намерений платить ему за проезд 2 000 рублей, хотел отдать только 150 рублей, о чём потерпевшему не сообщил; показаниями свидетелей К., У., Б., Г.Б., подробно приведёнными в приговоре, которым судом даны надлежащие анализ и оценка в соответствии с требованиями закона. В этой связи, доводы осуждённого в кассационной жалобе о непричастности к совершению указанного преступления, не могут быть признаны обоснованными. Доводы осуждённого о том, что потерпевший Р. его оговорил, несостоятельны, поскольку опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств. Нельзя согласиться и с доводами, содержащимися в кассационном представлении о том, что приговор основан на недостаточно проверенных доказательствах, поскольку оценка доказательствам судом дана в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ и сомнений не вызывает. Что касается ссылки прокурора на отсутствие во вводной части приговора указания суда на наличие у Марченко О.В. судимости по приговору ... суда ... от ... года, то указанное обстоятельство не является основанием для отмены приговора. Оснований для отмены приговора, как об ставится вопрос в кассационном представлении и кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Лиманского районного суда Астраханской области от 5 августа 2010 года в отношении Марченко О.В. изменить: - переквалифицировать действия Марченко О.В. с ч. 1 ст. 165 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 месяцев. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначить Марченко О.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 4 месяца. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учётом осуждения Марченко О.В. по приговору Лиманского районного суда Астраханской области от 7 июля 2010 года, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок в 2 года. В остальном приговор оставить без изменения.