Судья Попова Н.Ю. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ уголовное дело ... Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Тагировой А.Ш. и судей Новиковой В.Р. и Кутнякова С.В. при секретаре Маньшиной О.А. рассмотрела в открытом судебном заседании от 18 ноября 2010 года кассационные жалобы осужденного Давитавяна Э.А. и его защитника адвоката филиала «Адвокатская контора Трусовского района г.Астрахани» Астраханской областной коллегии адвокатов Журавлевича СМ. на приговор Советского районного суда г.Астрахани от 28 сентября 2010 года, которым Давитавян Эдгар Агасович, ... года рождения, уроженец ... ..., ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Кутнякова С.В. по обстоятельствам дела, содержанию приговора и доводам кассационных жалоб, объяснения осужденного Давитавяна Э.А. и его защитника адвоката Журавлевича С.М., полагавших судебное решение подлежащим отмене по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Мухлаевой Е.В. об отсутствии оснований для изменения или отмены состоявшегося судебного решения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Давитавян Э.А. признан виновным в том, что ... в ... незаконно сбыл Ж.С.В. наркотическое средство в особо крупном размере - героин массой 8,8г, а оставшуюся часть указанного наркотического средства в особо крупном размере массой 6,6г с целью сбыта незаконно хранил при себе до его задержания сотрудниками РУФСКН России по Астраханской области. В судебном заседании Давитавян Э.А. вину в предъявленном обвинении не признал. В кассационной жалобе осужденный Давитавян Э.А. выражает несогласие с постановленным по делу приговором, считая его необоснованным и несправедливым. Полагает, что его вина в совершении преступления не доказана, а вывод суда о его виновности основан на предположениях. Он проживает с женой и родителями, имеет постоянную работу и стабильный заработок, и его жена не стала бы рожать двоих детей от наркомана и наркоторговца. Показания свидетеля Ж.С.В. в стадии предварительного следствия являются ложными. Последний говорил следователю, что просил его, Давитавяна Э.А., продать 5г по цене 3.500 рублей, тогда как в спичечном коробке у него находилось 8,8г героина на сумму 30.800 рублей. Данные противоречия судом не устранены. Он общался с Ж.С.В. не на почве употребления наркотиков, а в связи с ремонтом машины. Суд не учел показания свидетеля Ж.С.В. в ходе судебного разбирательства дела о его оговоре и соответствующее его заявление, тогда как приведенные им доводы подтверждались показаниями свидетелей М.Г.А., К.К.А., С.Р.А. и В.А.А. Свидетели У.Р.Н. и Н.Г.С. очевидцами передачи им наркотических средств Ж.С.В. не были, а потому их показания ошибочно расценены судом как доказательства его виновности. Установив в судебном заседании, что изъятое у него и Ж.С.В. наркотическое средство упаковано в различные контейнеры, суд не дал оценки доводам его защитника по этому поводу относительно различных источников приобретения героина. Указывает, что сторона обвинения не представила ряд доказательств его виновности: не проводились проверка показаний на месте, осмотр и обыск гаража Ж.С.В., медицинское освидетельствование на предмет нахождения в состоянии наркотического опьянения, дактилоскопическая экспертиза изъятого вещества с целью определения его принадлежности, не были взяты смывы с его рук. Назначенное ему наказание является чрезмерно суровым, судом не учтено влияние назначенного ему наказания на условия жизни его семьи, тогда как он имеет на иждивении двоих малолетних детей и не работающую в связи с их воспитанием жену. С учетом приведенных доводов ставит вопрос об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение. В своей кассационной жалобе защитник осужденного Давитавяна Э.А. адвокат Журавлевич СМ. дает оценку состоявшемуся по делу приговору как незаконному, необоснованному и подлежащему отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает, что судом не соблюдены требования п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре» и ч.3 ст. 14, ст.302 УПК РФ. Обращает внимание на показания своего подзащитного, из которых следует, что коробку из-под лекарственного препарата «Ксилен», в которой содержалось наркотическое вещество - героин массой 6,6г, он нашел на улице недалеко от гаража Ж.С.В. Отнести в милицию данную коробку он не успел, так как был задержан сотрудниками наркоконтроля. Отмечает, что Ж.С.В., заявивший о том, что Давитавян Э.А. сбыл ему героин, был допрошен по этим обстоятельствам только через месяц после задержания Давитавяна Э.А., а последнему после данного допроса было предъявлено новое обвинение по ч.1 ст.3О, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Указывает, что суд, признав показания Ж.С.В. на следствии прямым доказательством вины Давитавяна Э.А., не указал, на каком именно следствии - предварительном или судебном, а в показаниях Ж.С.В. на предварительном следствии в части количества находящегося в коробке наркотического вещества имеются существенные противоречия. По мнению защитника, детализация телефонных соединений абонента Ж.С.В. с абонентом Давитавяном Э.А. также не может являться доказательством вины его подзащитного, поскольку прослушивание телефонных переговоров не производилось, предмет разговоров не установлен. Утверждает, что в материалах дела имеются неопровержимые доказательства невиновности Давитавяна Э.А., а именно: письменное заявление Ж.С.В. о том, что его показания на предварительном следствии не соответствуют действительности, поскольку он оговорил Давитавяна Э.А. из-за ссоры по поводу ремонта машины; последние показания Ж.С.В. в ходе судебного заседания, которые подтверждаются и показаниями свидетелей М.Г.А., К.К.А., С.Р.А. и В. А.А. Полагает, что показания свидетелей У.Р.Н. и Н.Г.С. не могут являться доказательством вины Давитавяна Э.А. в покушении на сбыт наркотических средств, так как указанные лица являлись очевидцами не передачи наркотиков Давитавяном Э.А., а добровольной выдачи Ж.С.В. спичечного коробка. Показания У.Р.Н. в части изъятия у Давитавяна Э.А. 17.000 рублей противоречат обстоятельствам дела и опровергаются иными доказательствами. Высказывает мнение о том, что суд необоснованно отклонил доводы защиты относительно того, что вещество, выданное Ж.С.В. и Давитавяном Э.А., упаковано в разные контейнеры, что подтверждает разные источники их приобретения и является очередным доказательством непричастности осужденного к предполагаемому сбыту наркотического средства. Считает, что не имеется доказательств регулярного употребления Давитавяном Э.А. героина путем внутривенных инъекций, а также версии следствия о том, что в гараже Ж.С.В. происходило приготовление, употребление и даже сбыт наркотических средств. Полагает, что о невиновности Давитавяна Э.А. свидетельствуют те обстоятельства, что органами предварительного следствия не был проведен обыск по месту его жительства, не взяты смывы с рук задержанного с целью определения следов наркотического вещества. Утверждает, что стороне защиты было отказано в проведении дактилоскопической экспертизы, поскольку органы следствия были убеждены и в отсутствии следов рук Давитавяна Э.А. на упаковках с наркотическим веществом. Полагает, что приговор является также и чрезмерно суровым; при назначении наказания суд не учел в качестве смягчающего вину обстоятельства молодой возраст Давитавяна Э.А., влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. В суде установлено, что Давитавян Э.А. имеет на иждивении двоих малолетних детей и неработающую в связи с воспитанием детей жену, назначенная мера наказания ставит его семью в крайне тяжелое положение. Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности Давитавяна Э.А. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, анализ которых дан в приговоре. Будучи допрошенным в суде, Давитавян Э.А. заявил, что наркотические средства не употребляет и никогда не сбывал. К гаражу Ж.С.В., предварительно с ним созвонившись, приехал на машине своего знакомого М.Г.А., чтобы получить деньги за некачественный ремонт автомобиля. Когда Ж.С.В. пошел в гараж за инструментами, он, Давитавян Э.А., увидел около гаража на земле коробку из-под лекарств и поднял ее. Подумав, что там находится взрывчатое вещество, испугался и положил коробку в карман, после чего зашел в гараж. В это время туда забежали двое мужчин, испугавшись которых, он попытался убежать. Когда его догнали, он пояснил, что нашел коробок, но не знает о его содержимом. После этого его и Ж.С.В. доставили в УФСКН России по Астраханской области. Несмотря на такую позицию осужденного Давитавяна Э.А., его вина в содеянном в полной мере установлена исследованными в судебном заседании доказательствами. Как явствует из показаний свидетеля Ж.С.В. при допросе в стадии предварительного следствия, в октябре 2009 года он познакомился с Давитавяном Э.А., и они несколько раз вместе употребляли наркотическое средство - героин. Давитавян Э.А. дал ему сим-карту, чтобы он, Ж.С.В., звонил ему с нее, а также оставил номер своего телефона. После этого они созванивались и договаривались о встречах. В основном встречались у него в гараже. В ноябре-декабре 2009 года Давитавян Э.А приезжал к нему в гараж, где он по просьбе осужденного вводил ему инъекции раствора с героином, за что тот давал ему наркотическое средство для личного употребления. Также он приобретал у Давитавяна Э.А. по одному грамму героина по 3.500 рублей. ... он, встретившись с Давитавяном Э.А., ввел ему по его просьбе инъекцию с героином, а также попросил продать 5г героина. Давитавян Э.А. согласился продать ему наркотик за 17.500 рублей. ... Давитавян Э.А. позвонил ему примерно в 10 часов и предложил встретиться в его гараже. После этого он, Ж.С.В., приехал на место, а примерно через 15 минут туда на автомашине марки «ВАЗ-2107» подъехал Давитавян Э.А., и они зашли в гараж. Он попросил Давитавяна Э.А. подождать с деньгами, и тот, согласившись, передал ему спичечный коробок с героином. В этот момент зашли сотрудники полиции, и Давитавян Э.А. попытался убежать, но был задержан. После этого их доставили в УФСКН России по Астраханской области, где он, Ж.С.В., добровольно выдал спичечный коробок с героином, пояснив, что приобрел его у Давитавяна Э.А. для личного употребления. Несмотря на утверждения Ж.С.В. в ходе судебного разбирательства дела об оговоре осужденного, суд первой инстанции обоснованно оценил эти показания свидетеля в стадии предварительного следствия как объективные и положил в основу приговора, поскольку они подтверждаются совокупностью других исследованных судом доказательств. Так, согласно детализации телефонных соединений Ж.С.В. с Давитавяном Э.А. разговоры между названными лицами имели место в период с 1 по .... При этом ... действительно зафиксирован звонок Давитавяна Э.А. Ж.С.В., имевший место в 10 часов 26 минут. В соответствии с показаниями свидетеля - сотрудника УФСКН России по Астраханской области Н.Г.С. в декабре 2009 года он совместно со своим коллегой У.Р.Н. участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «наблюдение». При этом к гаражу Ж.С.В. на автомашине марки «ВАЗ-2107» подъехал Давитавян Э.А. и вместе с Ж.С.В. прошел вовнутрь гаража. Через 5-7 минут он и У.Р.Н. зашли за наблюдаемыми. Стоявший у входа Давитавян Э.А. пытался скрыться. Однако оба лица были задержаны и доставлены в УФСКН России по Астраханской области. Ж.С.В. добровольно выдал наркотики и пояснил, что приобрел их у Давитавяна Э.А. в долг за 17.500 рублей. Последний также выдал находившийся при нем героин. Как следует из показаний допрошенного в качестве свидетеля сотрудника госнаркоконтроля У.Р.Н., в декабре 2009 года он совместно с сотрудником УФСКН России по Астраханской области Н.Г.С. проводил оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» и был очевидцем того, как к гаражам за развлекательным комплексом «Монако» подъехал автомобиль марки «ВАЗ-21099». Вышедший из него Ж.С.В. открыл гараж и стал ожидать. Через несколько минут туда же подъехал автомобиль «ВАЗ-2107» под управлением Давитавяна Э.А. Последний вместе с Ж.С.В. направился в гараж. После этого они, У.Р.Н. и Н.Г.С., зашли за ними и представились. Попытавшийся убежать Давитавян Э.А. был ими задержан. При доставлении в УФСКН России по Астраханской области последний добровольно выдал героин, пояснив, что нашел его на улице и часть из него употребил. Кроме того, у него было изъято 17.500 рублей. При этом Давитавян Э.А. пояснил, что ему их отдал Ж.С.В. за долг. Ж.С.В. в свою очередь добровольно выдал полимерный пакет с героином в спичечном коробке, пояснив, что приобрел его у Давитавяна Э.А. за 17.500 рублей. В то же время суд пришел к обоснованному выводу о том, что свидетель У.Р.Н. в силу истечения времени заблуждается относительно изъятия 17.500 рублей у Давитавяна Э.А., поскольку данное обстоятельство не подтверждается другими исследованными в судебном заседании доказательствами. Как видно из акта оперативного наблюдения, ..., в 11 часов 30 минут, к гаражу, расположенному во дворе ..., подъехала автомашина марки «ВАЗ-21099», из которой вышел Ж.С.В. и, открыв гараж, стал ожидать. Через 5-10 минут к нему подъехала автомашина «ВАЗ-2107». Из нее вышел Давитавян Э.А. и подошел к Ж.С.В., после чего они вместе зашли в гараж. Через 1-2 минуты к гаражу подошли сотрудники РУФСКН России по Астраханской области. Как следует из акта добровольной выдачи от ..., Ж.С.В. добровольно выдал спичечный коробок с находившимся внутри него полимерным пакетом с сыпучим веществом, пояснив, что данным веществом является героин, который он приобрел у своего знакомого по имени Эдик в долг за 17.500 рублей. Согласно протоколу личного досмотра Давитавян Э.А., заявив, что у него в кармане кофты находится порошок белого цвета, часть из которого он лично употребил, добровольно выдал коробку из-под лекарственного препарата «ксилен». В данной коробке находился отрезок полимерной пленки черного цвета с измельченным веществом белого цвета. Сведения, изложенные в акте добровольной выдачи и протоколе личного досмотра, подтвердили при допросе в качестве свидетелей и понятые П.А.Х. и К.А.В. Как видно из заключений эксперта, вещество, изъятое у Давитавяна Э.А., является наркотическим средством - героином (диацетилморфином) с массой на момент проведения первоначального исследования 6,60г; вещество массой на момент первоначального исследования 8,80г, добровольно выданное Ж.С.В., также является наркотическим средством полусинтетического происхождения кустарного изготовления - героином (диацетилморфином). Анализ приведенных выше и других имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осужденного Давитавяна Э.А. по ч.3 ст.3О, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо влекущих отмену приговора нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе требований ч.3 ст. 14, ст.302 УПК РФ, допущено не было. Что касается обстоятельств дела, то они исследованы всесторонне, объективно и с достаточной полнотой. Необходимости в проведении дополнительных следственных действий и проверке версий о причастности к данному преступлению других лиц не имеется. Вопреки доводам стороны защиты то обстоятельство, что органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следователем не были проведены оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, в результате которых могли быть получены доказательства виновности или невиновности Давитавяна Э.А., само по себе в силу положений ст.74 УПК РФ в качестве доказательства невиновности осужденного рассматриваться не может. В соответствии со ст. 7 5 УПК РФ не может служить основанием для признания порочными показаний Ж.С.В. в стадии предварительного следствия и то указанное адвокатом обстоятельство, что допрос свидетеля был произведен следователем не в день задержания, а спустя определенное время после него. Напротив, суд первой инстанции, сопоставив эти уличающие осужденного показания свидетеля Ж.С.В. с другими доказательствами, обоснованно признал их допустимыми и достоверными и положил в основу приговора, придя к выводу, что изменение этих показаний свидетелем обусловлено желанием помочь Давитавяну Э.А. избежать ответственности. В то же время, тщательно проанализировав показания свидетелей защиты -сожительницы Давитавяна Э.А. Х.М.М. и его сестры К.К.А., суд пришел верному выводу о том, что они не свидетельствуют о невиновности осужденного в инкриминируемом деянии, поскольку тот факт, что в их присутствии Давитавян Э.А. не вел разговоры о наркотических средствах, и в кругу его общения, по их мнению, нет лиц, употребляющих наркотики, о его непричастности к совершенному преступлению свидетельствовать не может. Показания свидетелей защиты С.Р.А., В.А.А. и М.Г.А. о том, что они видели автомобиль Давитавяна Э.А. в неисправном состоянии, обоснованно отвергнуты судом с учетом как выявленных в них противоречий, так и факта нахождения с осужденным в дружеских отношениях. Оценивая показания данных свидетелей как недостоверные, суд первой инстанции верно отметил то обстоятельство, что они опровергаются показаниями свидетеля Ж.С.В. в стадии предварительного следствия, не доверять которым нет оснований. Установление судом того факта, что в коробке, выданном названным свидетелем, вопреки состоявшейся с осужденным договоренности вместо 5г героина оказалось 8,8г, о наличии противоречий в показаниях Ж.С.В. не свидетельствует, поскольку наркотическое средство - героин Ж.С.В. сбывал именно Давитавян Э.А., от которого, соответственно, и зависело, каким будет фактический вес передаваемого наркотика. То указанное в кассационных жалобах обстоятельство, что изъятые у Ж.С.В. и Давитавяна Э.А. наркотические средства упакованы не идентичным образом, достаточным подтверждением факта приобретения указанных средств из различных источников также не является и обоснованно отвергнуто судом по приведенным в приговоре основаниям. Мера наказания осужденному Давитавяну Э.А. назначена судом с учетом общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела и данных, характеризующих его личность, в том числе и тех, на которые ссылаются осужденный и адвокат в своих кассационных жалобах. Оснований для смягчения осужденному наказания также не имеется. Таким образом, оснований для отмены или изменения данного приговора не имеется. Такими основаниями доводы кассационных жалоб осужденного Давитавяна Э.А. и его защитника адвоката Журавлевича С.М. служить не могут. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Советского районного суда г.Астрахани от 28 сентября 2010 года в отношении Давитавяна Эдгара Агасовича оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Давитавяна Э.А. и его защитника адвоката Журавлевича С.М. без удовлетворения.
г.Астрахань 18 ноября 2010 года