Судья Джемагулова О.П.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

22-3751
гор. Астрахань 18 ноября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Чорной Н.В., судей Плискина В.Ф., Маревского Н.Э.,

при секретаре Манукян Р.А., рассмотрела в судебном заседании от 18.11.2010 года кассационную жалобу адвоката Абакумовой Л.В. в защиту интересов осужденного Нестерук А.И. на приговор Харабалинского районного суда Астраханской области от 05.10.2010 года, которым

Нестерук А.И., ... года рождения, уроженец ..., проживающий в ..., в ..., ранее судимый ... ... ... по ст. 30 ч.З, ст. 158 ч. 2 п. «а» УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей,

осужден по ст. 30 ч.З, ст. 158 ч. 2 п. «а» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Этим же приговором осужден Лаас В.Е., в отношении которого приговор не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Маревского Н.Э., по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, объяснения защитников Булатовой P.P., Абакумовой Л.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Медведевой И.А. полагавшей необходимым изменить приговор, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Нестерук А.И. признан судом виновным в покушении на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенной группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В суде Нестерук А.И. вину признал полностью.

В кассационной жалобе защитника Абакумовой Л.В. ставится вопрос об отмене приговора ввиду его не справедливости, вследствие чрезмерно сурового наказания. Как обращает внимание адвокат, суд при назначении осужденному наказания необоснованно не учел в качестве обстоятельств смягчающих наказание наличие у него одного малолетнего ребенка, а также его семейное положение, т.к. Нестерук А.И. проживает в гражданском браке с 12. Малолетним ребенком является 2, 1997 года рождения, копия свидетельства о рождении которой имелась в материалах

уголовного дела. Указание суда в вводной части приговора о том, что Нестерук холост, как считает защитник, не соответствует действительности, поскольку он с 1996 года проживает в гражданском браке с 12 которая не работает. Таким образом, как обращает внимание адвокат, его изоляция от семьи приведет к лишению детей родительского воспитания, заботы, материального обеспечения. Нестерук по месту работы и жительства характеризуется положительно, предприятие ПМС-196 ст. В.Баскунчак намерено вновь принять Нестерука на работу. Данные обстоятельства, как считает защитник, в силу ст. 61 ч. 2 УК РФ, могли быть учтены судом в качестве смягчающих. Мотивов не принятия их в качестве таковых судом в приговоре не приведено. Также судом не приведены и мотивы признания им в качестве обстоятельства отягчающего наказание рецидив преступлений. Как обращает внимание защитник, в ходе предварительного следствия Нестерук, после ознакомления с материалами дела, заявил ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства. Рассмотрение уголовного дело в общем порядке произошло по не зависящим от подсудимого обстоятельствам. Кроме того, он признал вину, раскаялся, активно способствовал следствию, государственный обвинитель просила ему назначить наказание в виде лишения свободы, условно, осужденный добровольно выдал предметы преступления, сообщил об обстоятельствах по делу. Также адвокатом указывается на значительное ухудшение положения осужденного по сравнению с предыдущим приговором, где ему было назначено такое же наказание, за фактически оконченное преступление. Мотивы, по которым суд пришел к выводу, о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, в приговоре судом не отражены, не мотивированы в приговоре и выводы о повышенной опасности подсудимого и невозможности его исправления без изоляции от общества.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы защитника, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению.

В силу ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако, как видно из приговора, судом при назначении осужденному Нестеруку А.И., наказания указанные выше требования закона в полной мере не исполнены. В соответствии с приговором, суд в качестве обстоятельств смягчающих наказание Нестеруку А.И. признал, наличие у него одного несовершеннолетнего ребенка, признание им своей вины. В качестве обстоятельства, отягчающего наказания суд Нестеруку А.И. признал рецидив преступлений.

Вместе с тем, суд не учел, что в соответствии с имеющейся в материалах уголовного дела копии свидетельства о рождении 2, 1997 года рождения, у Нестерука А.И. также имеется и малолетняя дочь, что в силу ч. 1 п. «г» ст.61 УК РФ, признается смягчающим обстоятельством.

Кроме того, судом оставлено без надлежащего внимания и то обстоятельство, что ранее в отмененном судебной коллегией ... приговоре Харабалинского районного суда ... от ..., судом при назначении осужденному Нестеруку А.И. наказания, обстоятельств, отягчающих ему наказание, установлено не было.

Данный приговор, как видно из определения судебной коллегии Астраханского областного суда от ..., отменен по основаниям не связанным с наказанием, в связи, с чем суд при повторном рассмотрении данного уголовного дела, в силу уголовно-процессуального закона, при назначении осужденному Нестеруку А.И. наказания не мог ухудшать его положение. Однако, вопреки этому, суд при назначении осужденному Нестеруку А.И. наказания, по настоящему приговору, в качестве обстоятельства отягчающего осужденному наказание учел рецидив преступлений.

При таких обстоятельствах, как считает судебная коллегия, данный приговор подлежит изменению: с исключением из приговора указания суда на учет им в качестве обстоятельства отягчающего Нестеруку А.И. наказание рецидив преступлений; признав в качестве обстоятельства смягчающего Нестеруку А.И. наказание наличие у него малолетнего ребенка; назначенное Нестеруку А.И. наказание по ст.ЗО ч.З, ст. 158 ч.2 п. «а» УК РФ, смягчить до 1 года 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселения.

Что же касается других доводов защиты, то они как считает судебная коллегия, не подлежат удовлетворению, поскольку, как видно из материалов уголовного дела, суд при назначении Нестеруку А.И. наказания, вопреки доводам защиты, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, в том числе и данные, характеризующие его личность, а также влияние назначенного наказания на его исправление.

Указание же защиты, на не признание судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств указанных в кассационной жалобе, приведены без учета норм ст. 61 УК РФ, в силу которых указанные защитником обстоятельства, за исключением наличия малолетнего ребенка, к таковым не относятся. Обоснованно они не признаны и судом. Данные о личности и отношение Нестерука А.И. к совершенному им преступлению, судом, как видно из приговора, при назначении наказания учтены.

Не подлежат удовлетворению и доводы защиты о необходимости снижения осужденному наказания, в связи с его ходатайством о рассмотрении дела судом в особом порядке. Как видно из протокола судебного заседания, в суде осужденные свое ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке не поддержали, дело рассмотрено в обычном порядке судопроизводства.

Доводы о чрезмерной суровости наказания и возможности назначения Нестеруку А.И. наказания с учетом требований ст.73 УК РФ, также как считает судебная коллегия, приведены без учета конкретных обстоятельств, установленных судом, по данному уголовному делу, а так же характера и

степени общественной опасности совершенного осужденным преступления, данных о его личности, которые в своей совокупности свидетельствуют о не возможности назначения Нестеруку А.И. наказания в соответствии со ст.73 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Харабалинского районного суда Астраханской области от 05.10.2010 в отношении Нестерука А.И. изменить:

-      исключить из приговора указания суда на учет им в качестве
обстоятельства отягчающего Нестеруку А.И. наказание, рецидив
преступлений;

-      признать в качестве обстоятельства смягчающего Нестеруку А.И.
наказание, наличие у него малолетнего ребенка;

- назначенное Нестеруку А.И. наказание по ст.30 ч.З, ст. 158 ч.2 п. «а»
УК РФ, смягчить до 1 года 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием
наказания в колонии-поселения.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника Абакумовой Л.В., без удовлетворения.