Судья Желтобрюхов СП. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Уголовное дело № 22-133 г. Астрахань 13 января 2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: при секретаре Штепа О.Е. рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора Советского района г. Астрахани Усачевой О.И. и кассационным жалобам осужденных Базаева P.M. и Гусевского М.И. на приговор Советского районного суда г.Астрахани от 13 октября 2010г., которым Базаев Р.М., родившийся . ., судимый . . . . ., осужден к лишению свободы по: - ч. 3 ст.30, пп. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от .) на срок 6 лет; - ч.3 ст.30, пп. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от .) на срок 6 лет; - ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (за преступление от .) на срок 8 лет 6 месяцев; - ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от .) на срок 8 лет 6 месяцев; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно на срок 9 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима, с началом исчисления срока наказания с 6 мая 2010г.; Гусевский М.И., родившийся . . ., не судимый, осужден к лишению свободы по: - ч.3 ст. 30, пп. «а, б» ч,2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от .) на срок 5 лет, - ч.3 ст. 30, пп. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от .) на срок 5 лет; - ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от .) на срок 8 лет; в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно на 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с началом исчисления срока наказания с 6 мая 2010г.; Вилков Д.Ю., родившийся . . ., не судимый, осужден к лишению свободы по ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 УК РФ на срок 3 года в исправительной колонии общего режима, с началом исчисления срока наказания с 5 мая 2010г. Заслушав доклад судьи Сухатовской И.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы кассационного представления и кассационных жалоб, мнение прокурора Литвинова А.С., полагавшего приговор отменить по доводам представления, объяснения осужденных Базаева P.M., Гусевского М.И., Вилкова Д.Ю. (в режиме видеоконференц-связи) и выступление в их защиту адвокатов Абакумовой Л.В., Курпяевой О.В. и Шагинян И.Д. в поддержку кассационных жалоб, просивших приговор отменить, судебная коллегия установила: Базаев P.M. и Гусевский М.И. по приговору суда признаны виновными: - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере -героина, в количестве 1,17г, участнику оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» ., совершенном . ., группой лиц по предварительному сговору; - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере -героина, в количестве 2,12г, участнику оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» ., совершенном . ., группой лиц по предварительному сговору; - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере - героина, в количестве 8,62г, группой лиц по предварительному сговору, из которого героин в количестве 2,43г . . сбыли участнику оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» . . ., а оставшийся героин, в количестве 6,19г, продолжили хранить с целью сбыта по месту жительства Базаева P.M. ., где он был изъят в ходе обыска . сотрудниками Регионального Управления ФСКН России по Астраханской области Кроме того, Базаев P.M. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере - героина в количестве 2,66г участнику оперативно-розыскного мероприятия ., совершенном . ., а Вилков Д.Ю. признан виновным в пособничестве в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта данного наркотического средства. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Базаев P.M. и Гусевский М.И. виновными себя признали частично, Вилков Д.Ю. виновным себя признал полностью. В кассационном представлении государственный обвинитель Усачева О.И. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Как утверждает обвинитель, суд в приговоре допустил существенные противоречия в своих выводах о виновности Базаева и Гусевского в преступлении, совершенном ., выразившиеся в том, что при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, он установил незаконное приобретение виновными с целью сбыта наркотического средства героина в количестве 8,62г, из которого часть, в количестве 2,43г., они сбыли участнику оперативно - розыскного мероприятия, а оставшуюся часть, в количестве 6,19г, хранили с целью сбыта, а при даче юридической оценки вывод о наличии в действиях виновных квалифицирующего признака сбыта наркотических средств в особо крупном размере сделал, исходя из сбыта героина в количестве 2,43г, что не соответствует понятию особо крупного размера наркотического средства, утвержденного постановлением Правительства № 76 от 07.02.2006г. В кассационной жалобе осужденный Базаев P.M. указывает, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены с нарушением закона, их действия по сбыту наркотических средств спровоцированы сотрудниками ФСКН, в связи с чем утверждает, что умысла на сбыт наркотических средств, как и предварительного сговора с Гусевским на совершение этих действий, у него не было, поскольку материалы дела не содержат сведений, свидетельствующих о сбыте им наркотиков до проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. По мнению Базаева P.M., об отсутствии у него умысла на сбыт наркотиков свидетельствует то обстоятельство, что как он, так и Гусевский являются наркозависимыми лицами, приобретающими наркотические средства в небольших количествах лишь для личного употребления. Высказывает несогласие с количеством наркотического средства, вмененным ему в вину, полагая, что в растворе, изъятом в ходе расследования дела, содержится небольшое количество непосредственно героина, для установления которого необходимы специальные познания, проведение соответствующей экспертизы, которая по данному уголовному делу проведена необъективно, без исследования качества наркотического средства; при назначении экспертизы нарушены его права на ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз до их проведения, на разъяснение ему прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, позволяющих заявить отвод эксперту и поставить перед ним дополнительные вопросы, в связи с чем считает, что заключения экспертов, производивших химическое исследование изъятых веществ, следует исключить из числа доказательств ввиду их недопустимости. При этом обращает внимание на необоснованное отклонение судом его ходатайства о назначении повторной экспертизы. По мнению осужденного, все его действия должны расцениваться как длящееся преступление, и должны быть квалифицированы одним составом преступления. Обращает внимание на противоречивые выводы суда относительно его действий по эпизоду от ., поскольку признавая его виновным по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд, в нарушение положений, утвержденных постановлением Правительства РФ от 07.02.2006г. № 76, признал особо крупным размером наркотическое средство героин в количестве 2,43г. Назначенное наказание считает несправедливым вследствие его суровости, определенным без учета смягчающих обстоятельств, оценки его характеристик, наличия у него на иждивении несовершеннолетнего и малолетнего ребенка, заболевания (наркомании), его семейного положения, факта добровольной выдачи им наркотических средств во время производства обыска, его раскаяния, что, по мнению осужденного, позволяло суду применить при назначении наказания положения ч.3 ст. 68 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный Гусевский М.И., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным. В обоснование своих доводов указывает на то, что его действия были спровоцированы сотрудниками УФСКН, материалы уголовного дела «сфабрикованы», обвинение в совершении сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору носит надуманный характер, поскольку не подтверждается исследованными доказательствами, в связи с чем просит переквалифицировать его действия. В судебном заседании кассационной инстанции осужденный Гусевский М.И. дополнил, что выводы суда об их виновности основаны на доказательствах, которые не подтверждают наличие у него предварительного сговора с Базаевым на сбыт наркотиков, поскольку номер абонента сотового телефона ., на который имеется ссылка в приговоре, принадлежит иному лицу, а не Базаеву. Изучив материалы дела, проверив доводы кассационного представления государственного обвинителя и кассационных жалоб осужденных, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Базаева P.M., Гусевского М.И. в совершении инкриминируемых им деяний соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на совокупности всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ которых содержится в приговоре. Доводы осужденных относительно того, что у них не было сговора и умысла на сбыт наркотических средств, а также о наличии провокации в отношении них со стороны сотрудников ФСКН, опровергаются показаниями свидетелей под псевдонимами "Т." и "В." свидетелей Ш., А., Р., Д., К., П., Т., О., Б., Е., С., Н., Л., И., Х., М., Ц., сведениями, содержащимися в материалах оперативно-розыскной деятельности, протоколах осмотра и прослушивания фонограмм, заключениях судебно-химических экспертиз, протоколах предъявления лиц для опознания, протоколах детализации телефонных соединений, протоколах обыска, выемки, осмотра, и другими доказательствами. Так, согласно показаниям свидетеля под псевдонимом "Т." он . принимал участие в проверочных закупках наркотических средств у Гусевского, с которым ранее был знаком на почве употребления наркотиков. В указанные дни он приобретал у Гусевского героин на денежные средства, выданные ему в Управлении ФСКН, с осуществлением записи происходивших с Гусевским разговоров, предварительно договариваясь о встречах с последним по сотовому телефону. Дважды. Гусевский за наркотическими средствами вместе с ним доезжал до микрорайона ., где брал у него деньги на наркотик, а именно героин в растворе, после чего уходил за дом ., откуда возвращался через некоторое время, после чего они заходили в один из подъездов указанного дома, где Гусевский передавал ему шприц с раствором героина, который он каждый раз выдавал сотрудникам УФСКН. . в ходе телефонного разговора Гусевский сказал, чтобы он подъехал к остановке .. Прибыв к указанном месту встречи, где его уже ждал Гусевский, он передал последнему 3000 руб. на приобретение наркотика, после чего по указанию Гусевского, они проследовали в тот же дом, ., в . подъезде которого Гусевский передал ему шприц с раствором героина объемом 3 мл, пояснив, что он ему дополнительно должен за наркотик 600 руб., так как раствора в шприце больше, чем на 3000 руб. После этого указанный раствор в шприце он выдал сотрудникам УФСКН. Из показаний свидетеля . начальника . отдела оперативной службы РУФСКН России по Астраханской области, видно, что в целях проверки информации о сбыте героина Гусевским, их отделом был проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, к участию в которых был привлечен один человек из числа знакомых Гусевского под псевдонимом "Т.", выступивший в качестве приобретателя наркотических средств в проверочных закупках ., в ходе которых было установлено, что каждый раз за наркотическими средствами для сбыта Гусевский ездил в ., которые затем в подъезде . передавал "Т." Аналогичные показания об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» даны свидетелями А., И., К., Х. - оперуполномоченными РУФСКН, свидетелями Р., Д.., П., М., Ц., участвовавшими в качестве понятых в оперативно-розыскных мероприятиях, подтвердившими факты досмотра перед проверочными закупками лица под псевдонимом "Т." и автомобиля, на котором он следовал к месту встречи с Гусевским, факты выдачи "Т." денежных средств для приобретения наркотических средств, и выдачи "Т." наркотических средств, приобретенных у Гусевского. Согласно показаниям свидетеля под псевдонимом "В." он участвовал в проверочной закупке ., в ходе которой, предварительно созвонившись, встретился с парнем Л., который с целью приобретения наркотиков позвонил Вилкову Д.Ю., назначившему им встречу .. В ходе встречи по поводу приобретения наркотиков он передал Вилкову Д.Ю. . выданные ему сотрудниками УФСКН денежные средства в сумме 3000 руб., который сказал, что приобретет для него раствор героина объемом 2,5мл, а 0,5мл он возьмет себе за помощь в этом. После этого они с Л. остались ожидать уехавшего Вилкова, который возвратился через некоторое время, и в своем автомобиле передал ему шприц с жидкостью прозрачного цвета, пояснив, что это раствор героина. После этого шприц с раствором героина он выдал сотрудникам УФСКН. Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия подтвердили свидетели Ч., Т., О., Б. - сотрудники УФСКН; свидетель Е. - понятой, участвовавший при досмотре "В." и служебного автомобиля, на котором последний следовал на встречу, а также при выдаче "В." шприца с прозрачной жидкостью, приобретенного им у мужчин ., свидетель С., участвовавший . при выдаче из кассы магазина «Евросеть» кассиром Н. денежной купюры достоинством 1000 руб., переданной ей в этот день Вилковым для размена, и совпавшей с одной из денежных купюр, выданных в этот день "В." для проверочной закупки; свидетель Н., подтвердившая факт передачи ей в магазине мужчиной, представившемся впоследствии Вилковым, денежной купюры достоинством 1000 руб. для размена на две денежные купюры достоинством 500 руб. Из явки с повинной Вилкова следует, что в связи с обращением к нему Л. оказать содействие в приобретении героина, он позвонил своему знакомому ., который согласился помочь в этом, в связи с чем он назначил встречу Л., в ходе которой получил для приобретения героина 3000 руб., после чего направился на встречу ., в ходе которой передал ему 2500 руб., а 500 руб. оставил себе за оказание помощи в приобретении наркотика. . передал ему шприц с раствором героина, который он в дальнейшем передал Л.. Согласно оглашенным в судебном заседании показаниям свидетеля Л. . по просьбе своего знакомого . об оказании содействия в приобретении героина он созвонился со знакомым .Вилковым., оставившем ранее ему свой номер телефона для того, чтобы он мог обратиться к нему за помощью в приобретении наркотических средств. Вилков Д.Ю. сказал, что может помочь и велел ему приехать на ., где во время встречи он представил Вилкову Д.Ю., а сам отошел в сторону. Через некоторое время Вилков Д.Ю. уехал, а . подошел к нему, сказав, что ожидает Вилкова Д.Ю., которому передал 3000 руб. После приезда Вилкова Д.Ю. первым сел к нему в машину, после чего в машину сел он, поэтому не видел момента передачи Вилковым Д.Ю. наркотика .. Причастность Базаева и Гусевского к сбыту наркотических средств подтверждена и протоколами осмотра и прослушивания фонограмм аудиозаписи при проведении . оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», из содержания которых следует, что разговор между двумя лицами идет о наличии наркотических средств и их приобретении; протоколами детализации телефонных соединений, из которых следует, что Гусевский и Вилков в указанное в обвинении время созванивались с Базаевым, а также зафиксированы телефонные соединения между Гусевским и "Т."; материалами оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» ., в которых содержатся акты выдачи денежных средств лицам по имени "Т." и "В.", акты осмотра транспортного средства, акты «Наблюдения» фиксирующие встречи "Т." с Гусевским и передачу денег и наркотических средств, а встречу "В." с Л. и Вилковым, а также посещение Гусевским и Вилковым квартиры Базаева непосредственно после получения ими денежных средств для закупки наркотиков, акты выдачи наркотических средств "Т." и "В." сотрудникам УФСКН, полученных ими соответственно от Гусевского и Вилкова; протоколом обыска . по месту жительства Базаева, в котором отражены выдача Базаевым шприца емкостью 5 мл с прозрачной жидкостью, денежных средств в сумме 3000 руб. достоинством 1000 руб., 500 руб., 100 руб., совпавшие с денежными средствами, выданными . "Т." для приобретения наркотических средств, а также обнаружение и изъятие в квартире Базаева полимерного шприца с жидкостью, равноплечных весов и разновесов; заключениями эксперта о том, что жидкость, выданная участником ОРМ "Т." в количестве 1,17г., 2,12г, 2,43г, жидкость, выданная Базаевым во время обыска ., а также жидкость в количестве 2,66г, выданная "В." является наркотическим синтетическим средством кустарного изготовления - героином (диацетилморфином). Проанализировав исследованные доказательства, дав им надлежащую оценку как каждому, так и в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Базаева и Гусевского в содеянном. При таких данных доводы кассационных жалоб осужденных об отсутствии доказательств их виновности, являются неубедительными. Доводы жалоб об отсутствии оснований для проведения в отношении Гусевского и Базаева оперативно-розыскных мероприятий, о фальсификации материалов дела и провокации сотрудниками УФСКН нельзя признать состоятельными, поскольку они противоречат материалам дела. Из материалов дела усматривается, что действия сотрудников УФСКН по проведению оперативных мероприятий "наблюдение" и "проверочная закупка" произведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом права осужденных нарушены не были. Полученные результаты оперативных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры. Так, из материалов дела усматривается, что первоначально оперативным путем проверялась информация о том, что . Гусевский М.И. незаконно сбывает наркотическое средство героин и другие виды наркотических средств. В ходе проверки указанной информации в результате оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что сбыт наркотических средств совместно с Гусевским М.И. осуществляет Базаев P.M. При этом у Базаева P.M. по месту жительства были изъяты наркотические вещества синтетического происхождения. Само по себе проведение двух проверочных закупок и обстоятельства их проведения не может свидетельствовать о том, что в отношении осужденных была совершена провокация. Вопреки доводам жалоб, суд дал правильную оценку показаниям свидетелей, являющихся сотрудниками УФСКН, и показаниям свидетелей под псевдонимами "Т." и "В.", обоснованно признав их достоверными и допустимыми доказательствами. Оснований считать их показания оговором осужденных у суда первой инстанции не имелось, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются другими материалами уголовного дела. Доводы жалобы осужденного Базаева P.M. о необъективности проведенных по делу судебно-химических экспертиз, являются неубедительными. Каких-либо сомнений обоснованность выводов данных экспертиз не вызывает. Ознакомление Базаева P.M. с постановлениями о назначении экспертиз после их проведения также не ставит под сомнение достоверность их выводов, а потому не является основанием для отмены приговора. При этом, вопреки утверждениям Базаева P.M., при ознакомлении его с постановлениями о назначении экспертиз ему разъяснялись его права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, о чем свидетельствуют подписи Базаева и его защитника в указанных протоколах. Кроме того, как видно из материалов дела, Базаев P.M. и его защитник, ознакомившись с материалами уголовного дела, не заявляли ходатайств, в которых бы они ставили под сомнение объективность проведенных по делу экспертиз либо вопрос об их исключении из числа доказательств. То, что суд отказал в удовлетворении ходатайства Базаева P.M. о назначении повторной судебно-химической экспертизы, то это не повлияло на правильность выводов суда об осуждении Базаева P.M. и Гусевского М.И. за содеянное. Доводы осужденного Гусевского М.И. о том, что суд необоснованно сделал вывод о наличии между ним и Базаевым сговора на сбыт наркотических средств, ввиду того, что в материалах дела имеются данные о его телефонных соединениях с иным лицом, судебная коллегия находит неубедительными. Как видно из протоколов детализации телефонных соединений номер абонента, указанный Гусевским в судебном заседании, в данных сведениях отсутствует. Напротив, указанные протоколы содержат сведения о его многочисленных телефонных соединениях с Базаевым, в том числе, в дни сбыта ими наркотических средств. Правовая оценка действиям Базаева P.M. и Гусевского М.И. дана судом правильная. Оснований для квалификации действий осужденных одним составом преступления, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется, поскольку в материалах дела имеются данные о том, что осужденные каждый раз после совершения действий, направленных на сбыт наркотического средства, вновь приобретали наркотическое средство, которое пытались сбыть, а потому их действия нельзя расценивать как продолжаемое преступление, содеянное ими верно квалифицировано судом отдельными составами преступлений. Каких-либо нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, ни органами следствия в ходе предварительного следствия, ни судом в ходе судебного разбирательства, не допущено. Наказание осужденным назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности и всех обстоятельств дела, в том числе, тех, на которые имеется ссылка в кассационных жалобах. Данное наказание невозможно признать явно несправедливым вследствие его суровости. Законных оснований для применения судом положений ч.3 ст. 68 УК РФ, при назначении наказания осужденным у суда не имелось. Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора по следующим основаниям. Как видно из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, по преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, . суд установил факт покушения Базаева и Гусевского группой лиц по предварительному сговору на сбыт наркотического средства героин в количестве 8,62г, однако, мотивируя юридическую оценку их действий, указал, что признак сбыта наркотического средства в особо крупном размере установлен им с учетом количества героина массой 2,43 г, исходя из постановления Правительства РФ от 07.02.2006г. Учитывая, что согласно постановлению Правительства РФ № 76 от 07.02.2006г. особо крупный размер героина установлен свыше 2,5г, судебная коллегия считает, что данный вывод суда подлежит исключению из приговора. Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что, несмотря на вносимые в приговор изменения, он отмене подлежит, поскольку, как видно из материалов дела, и правильно установлено судом, умысел Базаева и Гусевского по преступлению . был направлен именно на сбыт всего объема наркотического средства героин, в количестве 8,62г, из которого первоначально они в рамках оперативно-розыскного мероприятия сбыли 2,43 г, а оставшееся наркотическое средство героин, в количестве 6,19г, продолжили хранить по месту жительства Базаева для последующего сбыта, однако не смогли довести свой умысел до конца, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Советского районного суда г. Астрахани от 13 октября 2010г. в отношении Базаева Р.М., Гусевского М.И. , Вилкова Д.Ю. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора по преступлению ., по покушению на сбыт наркотических средств в особо крупном размере - героина, в количестве 8,62г, указание суда на то обстоятельство, что согласно постановлению Правительства РФ № 76 от 07.02.2006г. наркотическое средство героин в количестве 2,43г является особо крупным размером. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление обвинителя и кассационные жалобы осужденных - без удовлетворения.
председательствующего Сухатовской И.В.,
и судей Маревского Н.Э., Ферапонтова Н.Н.