Судья Яковлев Д.Ю. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ уголовное дело ... Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Лисовской В.А. и судей Трубниковой О.С. и Кутнякова С.В. при секретаре Маньшиной О.А. рассмотрела в открытом судебном заседании от 24 февраля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Харабалинского района Астраханской области Ивашиненко Н.Н., кассационные жалобы осужденного Шевченко М.В. и его защитника адвоката филиала «Адвокатская контора Харабалинского района» Астраханской областной коллегии адвокатов Боровой Т.П. на приговор Харабалинского районного суда Астраханской области от 1 декабря 2010 года, которым Шевченко Михаил Васильевич, ... года рождения, уроженец ..., ... осужден по п.В ч.2 ст. 161 УК РФ - к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 4.000 рублей в доход государства с ограничением свободы на срок 6 месяцев. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 4.000 рублей в доход государства, с ограничением свободы на срок 8 месяцев. Постановлено установить осужденному Шевченко М.В. в период отбывания наказания в виде ограничения свободы следующие ограничения: не уходить из дома (квартиры, иного жилища) в ночное время суток, а именно с 22 часов до 6 часов, не посещать общественные места, расположенные в пределах территории муниципального образования «Город Новошахтинск», а именно: дискотеки, бары, клубы, рестораны, киноцентры, театры, не выезжать за пределы территории указанного муниципального образования, не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, не изменять место жительства или пребывания, место работы и (или) учебы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, и Набиуллина Лена Радиковна, ... года рождения, уроженка ... ..., ранее не судимая, осуждена по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 3.000 рублей. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года. Постановлено обязать Набиуллину Л.Р. в период испытательного срока не менять место жительства без уведомления органа, осуществляющего исправление осужденных, не уходить из дома (квартиры, иного жилища) в ночное время суток, а именно с 22 часов до 6 часов, не посещать общественные места, расположенные в пределах территории муниципального образования «Харабалинский район», а именно: дискотеки, бары, клубы, рестораны, киноцентры, театры, не выезжать за пределы территории указанного муниципального образования, не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, не изменять место жительства или пребывания, место работы и (или) учебы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания. Заслушав доклад судьи Кутнякова С.В. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам кассационного представления и кассационных жалоб, выступление прокурора Раковской М.С., поддержавшей доводы кассационного представления, объяснения защитника осужденного Шевченко М.В. адвоката Плешанкова В.П. в поддержку доводов кассационных жалоб, защитника осужденной Набиуллиной Л.Р. адвоката Колпакова Ю.П., полагавшего, что квалификация действий его подзащитной является необоснованной, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Шевченко М.В. признан виновным в краже, то есть тайном хищении в ночь с ... на ... в помещении сауны в ... сотового телефона «Nokia 2700», принадлежащего З.А.В., с причинением значительного ущерба потерпевшему на сумму 3.800 рублей, а также в совершении ... в магазине «Наташа» ..., по предварительному сговору с Набиуллиной Л.Р., покушения на грабеж, то есть открытое хищение 1кг лимонов стоимостью 70 рублей и 1,2кг бананов стоимостью 80 рублей. В судебном заседании Шевченко М.В. вину в предъявленном ему обвинении не признал, Набиуллина Л.Р. вину признала частично. В кассационных представлениях (основном и дополнительном) государственный обвинитель Ивашиненко Н.Н. ставит вопрос об отмене состоявшегося по делу приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Полагает, что судом не были выполнены требования п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996г. №1 «О судебном приговоре», в силу которых описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание признанного судом доказанным преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Отмечает, что в нарушение требований ст.73 УК РФ, с испытательным сроком 3 года, суд не указал, что дополнительное наказание в виде штрафа исполняется самостоятельно. Защитник осужденного Шевченко М.В. адвокат Боровая Т.П. в своих кассационных жалобах считает постановленный по делу приговор незаконным, необоснованным и несправедливым по мотивам нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда доказательствам, исследованным в судебном заседании, и неправильного применения уголовного закона. Указывает, что в судебном заседании не присутствовали ни потерпевший З.А.В., ни кто-либо из свидетелей, при этом были оглашены их показания в ходе предварительного следствия, однако в основу приговора были положены показания потерпевшего, которые не были оглашены в ходе судебного заседания. Утверждает, что в суде не доказан признак значительности ущерба, не выяснено материальное положение потерпевшего З.А.В., не установлен размер его заработной платы. Считает, что доказательства виновности её подзащитного по факту грабежа в магазине «Наташа» также отсутствуют. Опознание Шевченко М.В. потерпевшей было произведено с нарушением норм процессуального права. Указывает, что хищение не может квалифицироваться как грабеж, если потерпевший или иные лица не видят действия виновного, либо когда кто-либо из присутствующих замечает, что совершается незаконное завладение чужим имуществом, однако сам виновный ошибочно полагает, что действует незаметно для других. Настаивает на том, что её подзащитный купил бананы в другом месте, а у Д.Р.Д. их не похищал, кроме того, никакого сговора относительно хищения фруктов у осужденных не было, о чем и сама Набиуллина Е.Р. поясняла как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании. Полагает, что в действиях ее подзащитного отсутствует рецидив преступлений, поскольку преступления, за которые он был осужден приговором Королёвского районного суда ... от ..., были совершены им в несовершеннолетнем возрасте. Высказывает мнение о том, что с учетом назначения Шевченко М.В. наказания в виде лишения свободы одновременное применение к нему дополнительного наказания в виде ограничения свободы является неисполнимым. С учетом изложенного просит приговор в отношении Шевченко М.В. отменить, уголовное дело производством прекратить. В своей кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Шевченко М.В. высказывает мнение о том, что судом не были приняты во внимание смягчающие его вину обстоятельства, а именно то, что он является единственным совершеннолетним ребенком в семье, его мать в настоящее время больна, ей тяжело обходиться без материальной и моральной поддержки, а сам работает на достаточно ... ответственной работе. Полагает, что очные ставки по делу были проведены с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, в приговоре не конкретизирована «форма неосторожности», с которой он действовал, в силу чего приговор, по его мнению, подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия находит постановленный по делу приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям. В соответствии с требованиями ч.3 ст.240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Между тем, как верно указано государственным обвинителем в кассационном представлении и в кассационной жалобе защитником осужденного, в качестве доказательств виновности Шевченко М.В. и Набиуллиной Л.Р. суд сослался на показания свидетеля Ф.З.Т. (т.1, л.д.211-213), свидетеля К.Н.И. (т.1, л.д.138-139), очную ставку между Шевченко М.В. и потерпевшим З.А.В., (т.1, л.д.132-134), справку ООО «Евросеть» (т.1, л.д. 110-111), накладную на бананы и лимоны (т.1, л.д.6) и протокол выемки (т.1, л.д. 18-20), которые не были предметом исследования в судебном заседании. Доводы адвоката о том, что суд не исследовал также и положенные в основу приговора показания потерпевшего З.А.В. (т.1, л.д.120-122), высказаны вопреки протоколу судебного заседания и не могут быть признаны основательными. Судебная коллегия находит также убедительными доводы кассационного представления и кассационных жалоб по поводу ненадлежащей оценки судом первой инстанции доказательств, положенных в основу выводов о виновности Шевченко М.В. и Набиуллиной Л.Р. в покушении на открытое хищение чужого имущества - 1кг лимонов стоимостью 70 рублей и 1,2кг бананов стоимостью 80 рублей в магазине «Наташа» .... По смыслу закона открытым хищением чужого имущества, предусмотренным статьей 161 УК РФ (грабеж), является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет. Действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества хотя и в присутствии собственника или иного владельца этого имущества, но незаметно для них, следует квалифицировать как тайное хищение чужого имущества (кража). В тех случаях, когда указанные лица видели, что совершается хищение, однако виновный, исходя из окружающей обстановки, полагал, что действует тайно, содеянное также является тайным хищением чужого имущества. И лишь если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж. Как видно из приговора по настоящему делу, в основу вывода о виновности Шевченко М.В. и Набиуллиной Л.Р. в совершении покушения на открытое хищение чужого имущества судом первой инстанции положены показания потерпевшей Д.Р.Д. об обстоятельствах хищения, показания самих осужденных при допросе в судебном заседании, показания потерпевшей Д.Р.Д. и подозреваемой Набиуллиной Л.Р. при проведении очной ставки, протокол проверки показаний Набиуллиной Л.Р. на месте, а также протокол предъявления Шевченко М.В. для опознания Д.Р.Д. Между тем, согласно показаниям потерпевшей Д.Р.Д. после того, как Шевченко М.В. и Набиуллина Л.Р. зашли к ней в магазин, последняя встала около прилавка, где расположены фрукты и овощи, а Шевченко М.В. подошёл к прилавку и попросил дать ему пива. Она, Д.Р.Д., повернулась спиной к прилавку и стала доставать из холодильника пиво, однако через плечо наблюдала за прилавком и в этот момент увидела, как Набиуллина Л.Р. взяла с прилавка пакет с лимонами и положила к себе в сумочку. Она, Д.Р.Д., подошла к Набиуллиной Л.Р. и забрала у неё похищенные лимоны, которые та ей спокойно отдала. Затем она подошла к Шевченко М.В., чтобы рассчитать его за пиво, и увидела, как у него из-под футболки выпали бананы, которые ранее находились у неё на прилавке. Она попыталась вырвать у осужденного похищенные бананы, однако он их не отдавал, продолжая держать у себя в руках. Она предупредила Шевченко М.В., что вызовет милицию, но тот ответил, что ему всё равно. После этого бананы выпали из рук Шевченко М.В. на пол магазина, и он, забрав купленное пиво, вместе с Набиуллиной Л.Р. вышел из магазина. Таким образом, из показаний потерпевшей Д.Р.Д. следует, что хищение лимонов Набиуллина Л.Р. пыталась совершить втайне от нее и не препятствовала возврату данного имущества после обнаружения хищения. Пропажу бананов потерпевшая обнаружила лишь после того, как они выпали у Шевченко М.В. из-под футболки, и только после этого осужденный стал удерживать их при себе, несмотря на требования вернуть похищенное. Какие-либо другие доказательства, свидетельствующие о том, что Шевченко М.В. и Набиуллина Л.Р. с самого начала совершения ими хищения сознавали, что присутствующая в магазине потерпевшая Д.Р.Д. наблюдает за ними и понимает характер их противоправных действий, в приговоре также не приведены. Сами подсудимые при допросе в судебном заседании о наличии у них намерений совершить открытое хищение чужого имущества также не сообщали. Так, согласно показаниям Набиуллиной Л.Р. в то время, когда Шевченко М.В. попросил у продавца продать ему пиво, она пыталась взять с прилавка лимоны и положить их к себе в сумку, однако Д.Р.Д., увидев это, лимоны у нее забрала. Как следует из показаний Шевченко М.В., в то время как он похищал бананы, Набиуллина Л.Р. самостоятельно пыталась тайно похитить лимоны. При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что Шевченко М.В. и Набиуллина Л.Р. заранее договорились между собой о совершении именно открытого хищения фруктов из магазина потерпевшей, и, соответственно, содеянное каждым из них следует квалифицировать по ч.3 ст.30, п.А ч.2 ст. 161 УК РФ, не могут быть признаны основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах. Кроме того, судом первой инстанции допущено неверное применение уголовного закона и при назначении наказания осужденной Набиуллиной Л.Р. Как явствует из положений ч.1 ст.73 УК РФ, суд вправе постановить считать назначенное наказание условным, если при назначении исправительных работ, ограничения по военной службе, содержания в дисциплинарной воинской части или лишения свободы на срок до восьми лет придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. Таким образом, условное осуждение возможно лишь в отношении лиц, которым назначаются только те виды наказаний, которые перечислены в ч.1 ст.73 УК РФ при условном осуждении могут быть назначены дополнительные наказания, условным может быть признано лишь основное наказание. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально, о чем следует указывать в резолютивной части приговора. Однако суд первой инстанции вопреки данным требованиям закона, назначив Набиуллиной Л.Р. наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 3.000 рублей, постановил считать условным как основное, так и дополнительное наказание. Что же касается доводов адвоката Боровой Т.П. относительно невозможности отбывания ее подзащитным дополнительного наказания в виде ограничения свободы ввиду нахождения его в соответствующий период в местах лишения свободы, то они высказаны без учета положений ч.2 ст.49 УИК РФ, из которых явствует, что при назначении ограничения свободы в качестве дополнительного вида наказания срок ограничения свободы исчисляется со дня освобождения осужденного из исправительного учреждения. Утверждения адвоката о том, будто преступления, за которые Шевченко М.В. был осужден приговором от ..., совершены им в несовершеннолетнем возрасте, опровергаются имеющейся в материалах дела (т.1, л.д.50-54) копией данного судебного решения и также являются неосновательными. В соответствии с положениями ст.ст.379,380,381,382 УПК РФ, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы; судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, либо допущены нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, то приговор суда при рассмотрении дела в кассационном порядке подлежит отмене. С учетом изложенных обстоятельств состоявшийся по делу приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а дело -направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в ходе которого должны быть надлежащим образом проверены и оценены все представленные сторонами доказательства; при доказанности вины Шевченко М.В. и Набиуллиной Л.Р. в содеянном суду следует правильно квалифицировать их ... действия и назначить справедливое наказание, соответствующее требованиям уголовного закона и соразмерное содеянному. Поскольку судебная коллегия принимает решение об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение, она с учетом положений ч.2 ст.386 УПК РФ оставляет без оценки доводы кассационных жалоб относительно недоказанности вины Шевченко М.В. и Набиуллиной Л.Р. в содеянном, в том числе в части признания ущерба, причиненного потерпевшему З.А.В., значительным, а также о недопустимости и недостоверности доказательств, полученных в стадии предварительного следствия. Эти доводы подлежат разрешению и оценке непосредственно судом первой инстанции при новом рассмотрении настоящего дела. В то же время, несмотря на отмену приговора по делу, оснований для отмены или изменения избранной в отношении Шевченко М.В. меры пресечения в виде содержания под стражей, учитывая тяжесть предъявленного ему обвинения и данные о личности подсудимого, имеющего непогашенные судимости за ранее совершенные, в том числе тяжкие преступления, судебная коллегия не находит. Учитывая указанные обстоятельства, а также необходимость выполнения процессуальных действий, направленных на подготовку к судебному разбирательству, судебная коллегия в силу положений ч.2 ст.255 УПК РФ принимает решение о продлении срока содержания Шевченко М.В. под стражей на 2 месяца, то есть до 24 апреля 2011г. включительно. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Харабалинского районного суда Астраханской области от 1 декабря 2011г. в отношении Шевченко Михаила Васильевича и Набиуллиной Лены Радиковны отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда. Меру пресечения в отношении Шевченко Михаила Васильевича оставить без изменения, продлив срок содержания его под стражей на 2 месяца, то есть до 24 апреля 2011 года включительно.
г.Астрахань 24 февраля 2011 года