Судья Соловьев СП.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

уголовное дело № 22-1067/2011

г. Астрахань 7 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Ковалевой О.В.,

судей Трубниковой О.С. Фролова Ю.Ф.,

при секретаре Маныииной О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осуждённых Кущева П.Н., Филиппова А.А., адвокатов Филимонова М.Ю., Барышевой Е.В. на приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 28 декабря 2010 года, которым

Кущев П.Н., <данные изъяты>, не судимый,

осуждён: - по ч. 2 ст. 188 УК РФ - 3 года лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - 6 лет лишения свободы;

- по ч.1 ст. 30, пп. «а, «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ - 6 лет лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - 8 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 13 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Филиппов ФИО2, <данные изъяты>, не

судимый,

осуждён: - по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ - 6 лет лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ 6 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Фролова Ю.Ф. по содержанию приговора, обстоятельствам дела и доводам кассационных жалоб, выслушав осуждённого Кущева П.Н., адвокатов Барышеву Е.В., Лебедева Д.Г., Скатова Н.В., поддержавших кассационные жалобы по изложенным в них основаниям, мнение прокурора Раковской М.С., считавшей приговор суда законным и обоснованным, а доводы жалоб неосновательными, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Кущев П.Н. признан виновным в контрабанде, то есть перемещении через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, если это деяние совершено с сокрытием от таможенного контроля.

Он же признан виновным (по событиям от 28 июня 2010 года) в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Кущев П.Н. и Филиппов А.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору (по событиям от 16 марта 2010 года, 27 мая 2010 года, 9 июня 2010 года, 11 июня 2010 года).

Они же признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (по событиям от 28 июня 2010 года).

Преступления совершены на территории г. Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимые Кущев П.Н. и Филиппов А.А. вину признали частично.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Кущев П.Н. ставит вопрос об отмене приговора суда ввиду его незаконности и необоснованности, вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушений уголовно-процессуального законодательства,

Считает, что, вынося решение о его виновности в инкриминируемых деяниях, суд в приговоре не дал оценки доводам, представленным стороной защиты, и вынес решение, основываясь только на мнении государственного обвинителя.

Указывает, что в явке с повинной он пояснил, что гашиш приобретал для личного употребления у ФИО1

Утверждает, что он приезжал в порт и встречался с ФИО1 не 13, а 22 марта 2010 года, что подтверждается показаниями самого ФИО1 и старшего помощника капитана ФИО1, а также представленной справкой <данные изъяты>, свидетельствующей о том, что судно «<данные изъяты>» встало на причал порта 17 марта 2010 года, однако в материалах дела данная справка отсутствует.

Полагает, что обвинение в приобретении им в порту <данные изъяты> наркотического средства - гашиш, основывается только на предположении и не подтверждается никакими доказательствами, в том числе и показаниями капитана судна ФИО5, который пояснил, что на берег никто из команды судна не сходил.

Утверждает, что показания свидетеля ФИО1 являются ложными и полностью противоречат материалам дела. По его мнению, ФИО1 таким образом пытается уйти от ответственности, поскольку в явке с повинной он (Кущев) указал, что наркотик приобрёл именно у него.

Считает, что показания таможенного инспектора ФИО4 являются сомнительными, следовательно, не могут быть положены в основу обвинения.

Обращает внимание, что с момента отбытия судна из порта <данные изъяты> судно «<данные изъяты>» шесть раз проходило таможенный и пограничный контроль на территории трех государств, однако в ходе осмотров ничего запрещенного обнаружено не было.

Высказывает несогласие с обвинением по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, полагая, что оно базируется на ложных показаниях соподсудимого Филиппова.

Инкриминируемых деяний он не совершал, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО2, свидетеля под псевдонимом «Александр», а также показаниями оперуполномоченных сотрудников полиции ФИО2, ФИО3.

Указывает, что у него в пользовании никогда не было номера сотового телефона - №; материалы уголовного дела по событиям от 27 мая, 9 и 11 июня 2010 года фиксируют лишь обстоятельства взаимодействия между Филипповым и ФИО2. Его участие в этих мероприятиях не зафиксировано.

Отмечает, что в приговоре в качестве доказательств, подтверждающих его виновность, приведены распечатки телефонных переговоров и протоколы осмотра и прослушивания фонограмм за 16 марта, 27 мая и 9 июня 2010 года между Филипповым и Кущевым. Хотя данных документов в материалах дела не содержится.

Также полагает, что ему необоснованно вменено обвинение по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, а показания Филиппова, о приобретении у него наркотического средства 23-24 июня 2010 года, опровергаются представленными проездными документами, договором купли-продажи автомобиля, паспортом транспортного средства, протоколом об административном правонарушении от 25 июня 2010 года, а также распечаткой телефонных соединений на номер №.

Считает себя незаконно осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку действия сотрудников госнаркоконтроля по данному эпизоду носили явно провокационный характер. До этого он никогда сбытом наркотических средств не занимался.

Указывает на неполное отражение в протоколе судебного заседания хода рассмотрения дела. Обращает внимание на то, что он подавал замечания на протокол, которые необоснованно были возвращены.

В кассационной жалобе адвокат Филимонов М.Ю. в интересах осуждённого Кущева П.Н. также ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности, необоснованности вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и суровости назначенного наказания, приводя те же доводы, что и его подзащитный.

Дополнительно указывает, что выводы суда о виновности Кущева к контрабанде противоречат исследованным в ходе судебного заседания доказательствам.

При этом ссылается на то, что при проведении очной ставки с Кущевым ФИО1 стал отказываться от того, что употребляет наркотики и пояснил, что переданный им гашиш принадлежит Кущеву. Во время задержания 28 июня 2010 года ФИО1 написал явку с повинной, в которой указал, что гашиш привёз из <данные изъяты> ФИО1 и продал ему на судне за 20000 рублей по прибытию в Астрахань. В ходе судебного разбирательства ФИО1 пояснил, что он действительно употребляет наркотики и привлекался к уголовной ответственности сотрудниками <данные изъяты>, что Кущев приходил на судно по прибытию в Астрахань и забирал вещи.

Полагает, что по эпизоду от 16 марта 2010 года в указанный период Филиппов не мог брать гашиш у Кущева, поскольку они не были знакомы в указанный промежуток времени.

В кассационной жалобе осуждённый Филиппов А.А. высказывает несогласие с приговором суда, считая незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Считает, что законный и обоснованный приговор должен содержать всесторонний анализ всех исследованных по делу доказательств, при этом должны получить оценку доказательства как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его.

По мнению осуждённого, указанные требования закона при вынесении приговора по данному делу были выполнены не в полном объеме.

Полагает, что исходя из доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, его действия по эпизодам от 16 марта, 27 мая, 9 и 11 июня 2010 года подлежат переквалификации на ч.5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ то есть, на пособничество в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Обращает при этом внимание, что не скрывал того обстоятельства, что познакомился с парнем по имени Александр, которому, по его просьбе, помог приобрести наркотик, но никак не занимался сбытом.

Кроме того, отмечает, что сбыт им осуществлялся исключительно одному человеку, а именно лицу, действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка». То есть при любых других обстоятельствах он бы не передавал никому наркотическое средство, так как приобретал его у Кущева для личного употребления. В связи с этим полагает, что в данном случае имеют место провокационные действия сотрудников <данные изъяты>.

Полагает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие между ним и Кущевым сговора на совершение преступления.

Считает, что при переквалификации его действий на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, должен быть снижен размер назначенного наказания.

В кассационной жалобе адвокат Барышева Е.В. в интересах осуждённого Филиппова А.А. указывает о том, что приговор суда является несправедливым и подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушений уголовно-процессуального законодательства и неправильного применения уголовного закона.

Высказывает несогласие с квалификацией действий Филиппова по событию от 27 июня 2010 года как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

При этом ссылается на показания свидетелей ФИО2 и ФИО6 из которых следует, что 27 июня 2010 года они в качестве понятых принимали участие в обыске автомобиля с сотрудниками госнаркоконтроля по адресу: <адрес>, где во дворе находилась автомашина «Тойота Калдина» и владелец данной машины, который представился Филипповым Александром, из автомашины добровольно выдал вещество темно-зеленого цвета со специфическим запахом, пояснив, что приобрёл его для личного употребления у Паши, а сбытом наркотических средств не занимается.

Утверждает, что из этих обстоятельств следует, что Филиппов находился дома, доказательств о том, что он кому-то собирается сбыть или приготовился сбыть

наркотическое средство ни у следствия, ни у суда не имеется, это только предположение.

Полагает, что действия Филиппова необходимо по данным событиям переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что исследовались письменные доказательства, где судом при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

При этом исключительных обстоятельств, позволяющих назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, суд не установил.

Однако этот вывод следует признать ошибочным, поскольку суд не учел ряд имеющих значение фактов, а на некоторые, смягчающие наказание обстоятельства, лишь сослался в приговоре, не приняв их во внимание при определении срока наказания.

На основании приведённых доводов просит изменить приговор суда в отношении Филиппова.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в отношении осуждённых Кущева П.Н. и Филиппова А.А. в связи с неправильным применением уголовного закона.

Осуждённые Кущев П.Н. и Филиппов А.А. свою вину в инкриминируемых преступлениях признали частично, отрицая причастность к сбыту наркотических средств.

Несмотря на частичное признание Кущевым П.Н. и Филипповым А.А. своей вины по предъявленному обвинению и вопреки доводам, изложенным ими и их защитниками в кассационных жалобах, фактические обстоятельства по делу установлены правильно, и вывод суда о виновности осуждённых в инкриминируемых преступлениях соответствует установленным обстоятельствам и основан на совокупности исследованных при судебном разбирательстве доказательств, которые приведены в приговоре.

Прежде всего, в собственноручно написанной явке с повинной Филиппов признался в том, что наркотическое средство он приобретает у мужчины по имени Павел, проживающего в <адрес>.

Из явки с повинной Кущева, установлено, что он приобрёл наркотическое средство, общей массой около 700 грамм у мужчины по имени Андрей, часть из которого 28 июня 2010 года сбыл мужчин по имени Александр за 6000 рублей.

В своих показаниях в ходе предварительного следствия Филиппов пояснил, что несколько месяцев назад он познакомился с Кущевым Павлом, который проживает в районе церкви, расположенной на <данные изъяты> района г. Астрахани. В разговоре с Павлом он узнал, что тот может помочь в приобретении наркотических средств. После этого он стал периодически приобретать у Паши наркотическое средство - гашиш для личного употребления, а также приобретал весной 2010 года наркотик для знакомого по имени Саша.

Из показаний свидетеля ФИО1 установлено, что в конце ноября 2008 года он познакомился с Кущевым П.Н., и у них сложились товарищеские отношения. В октябре 2010 г. он устроился на работу на пароход «<данные изъяты>» матросом, на котором стал ходить в <данные изъяты>. В начале января 2010 года он прибыл в порт г. Астрахани, и попросил Кущева П.Н. заменить его на следующий рейс. Последний согласился и в середине января 2010 года на пароходе «<данные изъяты>» ушёл в рейс в <данные изъяты>. В феврале 2010 года ему позвонил Кущев П.Н. и сообщил, что они стоят на рейде в <данные изъяты>, попросил приехать и заменить его. Он выехал в <данные изъяты> и заменил Кущева П.Н. 13 марта 2010 года он прибыл на пароходе «<данные изъяты>» в г. Астрахань. После прибытия ему позвонил Кущев П.Н. и попросил вынести оставленные им на нижней палубе в шкафу производственной одежды вещи с предыдущего рейса. Он взял в указанном Кущевым месте полиэтиленовый пакет, сошёл с парохода на берег, где его ожидал Кущев П.Н. Сев в машину последнего, он передал ему пакет. Кущев П.Н., развернув пакет, достал оттуда несколько кусков вещества темно-коричневого цвета прямоугольной формы, пояснив, что это гашиш, который он приобрёл во время рейса в <данные изъяты>.

Согласно оглашённым показаниям свидетеля ФИО5, являющегося капитаном теплохода «<данные изъяты>», осуществлявшего регулярные рейсы в <данные изъяты>. 14 января 2010 года теплоход «<данные изъяты>» вышел из порта г. Астрахань и направился в г. <данные изъяты>, в составе команды матросом был Кущев П.Н., который заменил ФИО1 г<данные изъяты> теплоход находился с 28 по 29 января 2010 года. Никому из членов команды не был разрешён выход на берег. В дальнейшем в <данные изъяты> ФИО1 заменил Кущева. 13 марта 2010 года судно прибыло в г.Астрахань. Они прошли пограничный и таможенный контроль и встали в порт «<данные изъяты>» в <данные изъяты> районе г.Астрахани.

Свидетель ФИО4 подтвердил, что 13 марта 2010 года он принимал участие в работе комиссии ГКО по таможенному оформлению судна «<данные изъяты>» на приход из <данные изъяты>

Из показаний свидетеля ФИО7., являющегося заместителем начальника 2 отдела оперативной службы <данные изъяты>, следует, что 19 июля 2010 года в служебном кабинете следователя он принимал участие в осмотре кусков вещества темно-коричневого цвета, а именно наркотического средства - гашиша, на одном из кусков которого имелся фрагмент печати, характерной для наркотических средств поставляемых из <данные изъяты>

Согласно показаниям старшего оперуполномоченного отдела <данные изъяты> ФИО2, в марте 2010 года в их отдел поступила оперативная информация о том, что ФИО2 и другие лица занимаются незаконным сбытом наркотического средства - гашиш и других видов наркотиков на территории города Астрахани. Для проверки данной информации проводились оперативно-розыскные мероприятия. Так, 16 марта 2010 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с участием закупщика под псевдонимом «Александр», который на выданные в присутствии понятых денежные средства в сумме 1000 рублей через ФИО2 приобрёл в районе улиц <данные изъяты> наркотическое средство. После проведения данного оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что к сбыту наркотического

средства гашиш причастен Филиппов А.А., и уже в отношении последнего при участии закупщика под псевдонимом «Сережа» были проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» 9, 11 июня 2010 года. 27 июня 2010 года была получена оперативная информация о том, что Филиппов А.А. хранит в своей автомашине «<данные изъяты>» наркотическое средство - гашиш, в крупном размере. Следователем было принято решение о проведении обыска автомашины в ходе которого Филиппов из правого кармана передней водительской двери своей автомашины, находившейся рядом с его местом жительства на <адрес>, добровольно выдал полимерный контейнер от лекарственного средства, с находящимися в нём восемью фрагментами вещества темно-зеленого цвета со специфическим запахом. При этом Филиппов А.А. пояснил, что выданное им вещество является наркотическим средством - гашиш, которое он купил у "мужчины по имени Павел», примерно 24 июня 2010 года за 6000 рублей в районе церкви на <адрес>, и хранил данный гашиш для личного употребления. В дальнейшем Филиппов А.А. написал явку с повинной, в которой указал, что наркотические средства приобретает для личного употребления у мужчины по имени Павел по цене 600 рублей за грамм, и изъявил желание оказать содействие в изобличении преступной деятельности мужчины «по имени Павел». Проведёнными оперативно-розыскными мероприятиями было установлено, что наркотическое средство - гашиш Филиппов А.А. приобретает у Кущева П.Н., <данные изъяты>, проживающего <адрес>. 28 июня 2010 года в отношении последнего было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» с участием Филиппова А.А., который на выданные 6000 рублей приобрёл у Кущева наркотическое средство - гашиш. В дальнейшем при производстве обыска по месту жительства Кущева П.Н., тот выдал с полки шкафа в гостиной денежные средства в сумме 6000 рублей, номера и серии которых совпали с номерами и сериями денежных средств, ранее выданных Филиппову для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Во дворе, в сарае, был обнаружен пакет с веществом темно-коричневого цвета в количестве пяти больших брикетов и одного маленького.

Вышеуказанные показания свидетеля ФИО2 полностью подтвердил свидетель ФИО3, который дополнительно пояснил, что в отношении Филиппова при участии мужчины под псевдонимом «Сережа» также проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» и 27 мая 2010 года.

Показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий подтверждаются также показаниями свидетелей ФИО8, ФИО2, ФИО2, ФИО2, ФИО2, ФИО6; актами осмотра и выдачи денежных средств для проведения «проверочных закупок»; актами досмотра закупщика и используемого служебного транспортного средства; актами оперативного наблюдения; протоколами добровольной выдачи приобретённого наркотического средства; протоколами прослушивания фонограмм с записями разговоров, имевших место при проведении закупок.

Свидетель под псевдонимом «Александр» подтвердил, что 16 марта 2010 года принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» и приобрёл на выданные 1000 рублей наркотическое средство - гашиш у Филиппова, которого в дальнейшем опознал.

Из показаний свидетеля ФИО2, который в судебном заседании рассекретил себя, пояснив, что он под псевдонимом «Сережа» несколько раз принимал участие при проведении оперативно-розыскных мероприятий по приобретению наркотического средства - гашиш у Филиппова, с которым был знаком около года, и знал, что он употребляет наркотики. Филиппов в разговоре сам сообщил ему, что у него можно приобрести наркотическое средство - гашиш. В ходе проведения «проверочных закупок» он приобрёл у Филиппова гашиш: 16 марта 2010 года - на 1000 рублей, 27 мая 2010 года - на 1400 рублей, 9 июня 2010 года - на 700 рублей, 11 июня 2010 года - на 700 рублей. Перед встречами с Филипповым для приобретения наркотического средства ему выдавалось звукозаписывающее устройство, которое он затем выдавал вместе с приобретённым наркотическим средством.

Согласно заключениям химических экспертиз вещество: добровольно выданное участником ОРМ под псевдонимом «Александр» 16 марта 2010 года, массой 0,46 грамма; добровольно выданное участником ОРМ под псевдонимом «Сережа» 27 мая 2010 года - массой 1,95 грамма; 9 июня 2010г. - массой 1,0 грамм; 11 июня 2010 года - массой 0,93 грамма; добровольно выданное Филипповым 27 июня 2010 года при обыске автомашины - массой 6,92 грамма; добровольно выданное им же после «проверочной закупки» 28 июня 2010 года - массой 11,99 грамма; изъятое в ходе обыске 28 июня 2010 года по месту жительства Кущева П.Н. -массой 446,87 грамма - является наркотическим средством - гашишем.

Из распечаток телефонных переговоров Филиппова и Кущева установлено, что в соответствующие дни проведения «проверочных закупок», а также в предшествующие дни, они общались между собой.

Факт опознания участником ОРМ под псевдонимом «Александр» по фотографиям ФИО2, приобретшего для него 16 марта 2010 года наркотическое средство - гашиш в районе <адрес>, подтверждается соответствующим протоколом.

Виновность осуждённых в совершении преступлений подтверждается также и другими исследованными судом и подробно изложенными в приговоре доказательствами.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о виновности осуждённых Кущева и Филиппова в инкриминируемых преступлениях:

- Кущева в контрабанде, то есть перемещении через таможенную границу
Российской Федерации наркотических средств, если это деяние совершено с
сокрытием от таможенного контроля, квалифицировав его действия по ч. 2 ст. 188 УК
РФ;

- Кущева и Филиппова в покушении на незаконный сбыт наркотических
средств, группой лиц по предварительному сговору, имевшем место 16 марта
2010 года, 27 мая 2010 года, 9 и 11 июня 2010 года, квалифицировав их действия по
ч. 3 ст. 30, п. «а » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ;

- Кущева и Филиппова в приготовлении 27 июня 2010 года к незаконному
сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном

размере, квалифицировав их действия по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ;

- Кущева в покушении 28 июня 2010 года на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. Зет. 228.1 УК РФ.

Оснований для иной правовой оценки совершённых осуждёнными преступлений, вопреки доводам кассационных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

Все исследованные судом доказательства получили надлежащую оценку в приговоре, признаны допустимыми и достоверными, оснований не соглашаться с выводами суда судебная коллегия не находит.

Из материалов дела обстоятельств, указывающих на наличие у ФИО1 оснований для оговора Кущева, не усматривается.

Доводы осуждённых Кущева П.Н. и Филиппова А.А. о том, что со стороны <данные изъяты> имела место провокация под видом проверочных закупок, являются неосновательными и противоречат совокупности исследованных доказательств.

Судебная коллегия не усматривает из материалов дела оснований для признания недопустимыми доказательствами документов, в которых зафиксированы данные, полученные при проведении оперативных мероприятий.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно материалам дела, проверочные закупки наркотического вещества гражданами под псевдонимом «Александр» и «Сережа» и другие оперативно-розыскные действия осуществлялись в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основе постановлений о проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и проверочных закупок, утверждённых уполномоченным должностным лицом <данные изъяты>

В связи с этим, результаты оперативно-розыскных мероприятий, оформленные соответствующими актами, исследованные и использованные судом при постановлении обвинительного приговора, являются допустимыми доказательствами.

Согласно явкам с повинной Кущев не отрицал, что 28 июня 2010 года за 6000 рублей сбыл гашиш Филиппову, последний также не отрицал, что неоднократно приобретал наркотическое средство у Кущева, при этом последний сообщил ему о цене гашиша за 1 грамм.

Таким образом, рассматривать преступления, за которые были осуждены Кущев и Филиппов, как результат провокации со стороны сотрудников <данные изъяты>, в отсутствие которой они не были бы совершены, оснований не имеется.

Также, нельзя согласиться с доводами кассационных жалоб осуждённого Филиппова и адвоката Барышевой Е.В. и о том, что действия Филиппова А.А. по событиям, имевшим место 16 марта, 27 мая, 9 и 11 июня 2010 года, следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотических средств, а не как покушение на их сбыт, а по событиям 27 июня 2010 года - как приобретение и хранение наркотического средства для личного употребления.

Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ, пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Приговором суда, на основе совокупности исследованных доказательств, установлено, что Кущев по предварительному сговору с Филипповым незаконно 16 марта, 25 мая 9 и 11 июня 2010 года сбыл частями имевшееся у него в наличии наркотическое средство - гашиш, а Филиппов в свою очередь сбывал его третьим лицам, в том числе участвующим при проведении ОРМ.

В пользу этого вывода свидетельствует то. что Кущев и Филиппов, согласно распечаткам телефонных переговоров общались между собой как в дни проведения проверочных закупок, так и в предшествующие им дни. Кроме того, в соответствии с актами оперативного наблюдения и показаниями сотрудников наркоконтроля, Филиппов, получая деньги от закупщиков, практически сразу же передавал имеющееся у него наркотическое средство.

Довод осуждённого Кущева и его защитника о том, что показания свидетеля ФИО1 не были проверены надлежащим образом и не сопоставлены с показаниями других свидетелей, противоречит материалам дела, поскольку данные доказательства были оценены в совокупности с другими доказательствами и получили должную оценку в приговоре.

Вопреки доводам кассационных жалоб, из материалов уголовного дела, прежде всего, из судовых документов, а также из представленной в суд кассационной инстанции справки ФГУ «<данные изъяты>» усматривается, что судно 13 марта 2010 года, прибыло в г.Астрахань, прошло таможенное оформление и после этого швартовалось к различным причалам на территории города.

Эти обстоятельства свидетельствуют о достоверности показаний свидетеля ФИО1 о передаче им Кущеву по просьбе последнего, пакета с наркотическим средством до 16 марта 2011 года.

Ссылка Кущева на проездные билеты, ПТС, договор купли-продажи, протокол об административном правонарушении, не ставит под сомнение вывода суда при постановлении обвинительного приговора, поскольку эти документы не создают осуждённому алиби на те дни, когда проводились «проверочные закупки» наркотических средств.

О наличие предварительного сговора между Кущевым и Филипповым на сбыт наркотических средств свидетельствует согласованный характер их действий, установленный на основе совокупности приведённых в приговоре доказательств.

Вопреки доводам кассационных жалоб, уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно. Все исследованные доказательства были оценены судом.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, при проведении предварительного расследования и рассмотрении уголовного дела не допущено. Дело рассмотрено в соответствии с требованиями закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Между тем эти требования закона по настоящему делу судом выполнены не в полной мере.

Как следует из приговора, Кущев и Филиппов осуждены за несколько преступлений, в том числе, за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

В силу положений ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно приговору, суд, решая вопрос о назначении Кущеву и Филиппову наказания, учёл в качестве обстоятельства, смягчающего наказание - явки с повинной осуждённых, при этом признав отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Однако, назначая Кущеву и Филиппову наказание по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, суд не принял во внимание указанное смягчающее обстоятельство, которое в соответствии со ст. 66 УК РФ, предусматривающие назначение наказания за неоконченное преступление.

По смыслу закона при назначении наказания за неоконченное преступление и при наличии оснований, предусмотренных ст. 62 УК РФ, следует исчислять две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление.

Таким образом, учитывая, что максимальное наказание за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, составляет 6 лет

лишения свободы, то при наличии оснований, предусмотренных ст. 62 УК РФ, максимальное наказание, назначенное осуждённым, не могло превышать 4 лет лишения свободы.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 379, п. 1 ст. 382 УПК РФ основанием для изменения судебного решения в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК РФ.

С учётом этого, судебная коллегия считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор, и смягчить наказание, назначенное Кущеву и Филиппову, в том числе и окончательное наказание, назначенное им на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном назначенное осуждённым наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности, соответствует содеянному ими и по своему виду и сроку является справедливым.

Оснований для его смягчения, по доводам кассационной жалобы адвоката Барышевой Е.В., не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 28 декабря 2010 года в отношении Кущева П.Н. и Филиппова ФИО2 изменить:

наказание, назначенное Кущеву П.Н. по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с учётом ч. 1 ст. 62 и ч. 2 ст. 66 УК РФ, смягчить до 4 лет лишения свободы.

Окончательное наказание, назначенное Кущеву П.Н. по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, смягчить до 12 лет лишения свободы.

Наказание, назначенное Филиппову ФИО2 по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с учётом ч. 1 ст. 62 и ч. 2 ст. 66 УК РФ, смягчить до 4 лет лишения свободы.

Окончательное наказание, назначенное Филиппову ФИО2 по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, смягчить до 8 лет лишения свободы.

В остальном данный приговор в отношении Кущева П.Н. и Филиппова А.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённых и защитников-адвокатов Филимонова М.Ю. и Барышевой Е.В. - без удовлетворения.