Судья Кольцова В.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Уг.№ 22-2075/11

г. Астрахань 30 июня 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего А.Ш.Тагировой,

судей Уколова A.M. и Хамидуллаевой Н.Р.,

при секретаре- Саетовой Л.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению и.о. прокурора района Протасова Н.В., по кассационным жалобам осужденного Москалева К.Ю., адвоката Дармаевой М.А. в интересах осужденного Бикленчиева В.Г. на приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 5 мая 2011 г., которым Москалев К.Ю., (анкетные данные), ранее судимый: 2 августа 2006 года Советским районным судом г. Астрахани по ч.3 ст. 158, ч.1 ст. 161, п. «а», «б» ч.2 ст. 158, ч.3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освободившийся по сроку 13 августа 2010 года, осужден по п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Бикленчиев В.Г., (анкетные данные), ранее судимый: 10 октября 2005 г. Наримановским районным судом Астраханской области по ч.2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освободившийся по отбытию срока наказания 9 июля 2010 г., осужден в порядке ч.5 ст. 247 УК РФ по п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлено: продолжить розыск Бикленчиева В.Г. и срок отбытия наказания исчислять с момента фактического задержания.

Заслушав доклад судьи Хамидуллаевой Н.Р. по обстоятельствам дела и доводам кассационного представления и кассационных жалоб, выслушав осужденного Москалева К.Ю. и его защитника- адвоката Булатову P.P., поддержавших доводы касжалобы, адвоката Курпяеву О.В. в интересах осужденного Бикленчиева В.Г., поддержавшую доводы касжалобы, мнение прокурора Медведевой И.А. об изменении приговора суда в части квалификации действий осужденных с назначением мягкого наказания, судебная коллегия.

УСТАНОВИЛА:

Бикленчиев В.Г. и Москалев К.Ю. признаны судом виновными в открытом хищении чужого имущества ( грабеже), совершенном по предварительному сговору группой лиц, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и.о. прокурора района ставит вопрос об изменении приговора с переквалификацией действий осужденных с п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ на п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011 г.) и со смягчением назначенного срока наказания на 1 месяц.

В кассационной жалобе адвокат Дармаева М.А., действующая в интересах осужденного Бикленчиева В.Г., просит об отмене приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает на то, что при решении судом вопроса о виновности Бикленчиева В.Г. не были учтены доказательства, явно свидетельствующие о его невиновности и о наличии противоречий в показаниях допрошенных свидетелей. Полагает, что невиновность её подзащитного подтверждается его показаниями, данными им в ходе предварительного расследования, а также показаниями свидетеля К. Допрошенный в судебном заседании Москалев К.Ю. вину не признал полностью. Указывает на то, что защита в прениях просила суд отнестись критически к показаниям Москалева, как к способу уйти от ответственности за совершенное преступление. Кроме того, виновность ее подзащитного опровергается показаниями потерпевшей А. в суде. Считает, что действия Бикленчиева В.Г. квалифицированны судом по п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ не верно и не нашли своего подтверждения. Полагает, что в его действиях присутствуют признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 175 УК РФ.

В своей кассационной жалобе ( основной и дополнительной) осужденный Москалев К.Ю. просит об отмене приговора ввиду незаконности и нарушении УПК РФ. Указывает на то, что приговор постановлен лишь на словах свидетеля К. и второго участника данного уголовного дела Бикленчиева В.Г. Потерпевшая А. в ходе следствия и в самом судебном заседании не смогла его опознать и четко указать, что именно он совершил данный грабеж, кроме того, в ходе предварительного следствия не было проведено опознание потерпевшей, очной ставки с ней, хотя, согласно показаниям последней, именно он вырвал из ее рук сумку. Что касается показаний свидетеля К., которая находится в розыске вместе с Бикленчиевым В.Г., они являются необоснованными, поскольку даны ею с целью помочь своему сожителю уйти от ответственности. Кроме того, ни на одной вещи, якобы отобранных ими во время грабежа, не имеется ни одного отпечатка его пальцев рук. Указывает на то, что суд необоснованно проигнорировал его заявление о допросе свидетеля П., который мог бы подтвердить его непричастность к совершению преступления; по делу не проведена оценочная экспертиза; не допрошена свидетель К.. Квалифицирующий признак « применение насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшей» не нашел своего подтверждения в судебном заседании. Назначенное ему наказание является не справедливым, поскольку суд не учел в качестве обстоятельства, смягчающее наказание-наличие у него хронического заболевания- туберкулез легких.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при квалификации действий осужденных.

Вопреки доводам кассационных жалоб выводы суда о доказанности виновности Москалева и Бикленчиева в совершении преступления являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре, которым дана надлежащая оценка.

Прежде всего, сам осужденный Бикленчиев, на предварительном следствии, в своих показаниях, будучи допрошенным с участием адвоката, последовательно утверждал, что именно Москалев предложил ему ограбить женщину, но он отказался, остался стоять, а Костя пошел за ней, догнал ее, вырвал у нее сумку и толкнул женщину в сторону стены дома; после чего Костя побежал и он за ним. При осмотре содержимого сумки увидели документы, кошелек с деньгами в сумме примерно 600 рублей, сотовый телефон «Нокиа» темного цвета. Костя взял из сумки кошелек и телефон, остальное вместе с сумкой выбросил в этом же дворе. По дороге Костя подарил ему похищенный сотовый телефон и деньги в сумме 500 рублей.

Потерпевшая А. в своих показаниях подтвердила, что <данные изъяты> около дома <данные изъяты> к ней подбежали двое парней, толкнули ее к стене дома. Лиц их не разглядела, поэтому опознать не сможет. Один из них схватил руками за сумку, и стал тащить на себя, в это время второй, взяв руками ее за голову, пытался ударить головой о стену. По ее первоначальным впечатлениям, поскольку она была в шоковом состоянии, ей показалась, что она о стену не ударилась, однако впоследствии она обнаружила на голове гематому. Тот, который пытался вырвать сумку, нанес ей удар в область лица кулаком, продолжая вырывать сумку. Впоследствии у сумки порвались ручки и с ней напавшие на нее лица убежали. В сумке находились кошелек, сотовый телефон «Нокиа 6300», денежные средства в сумме 1000 рублей, губная помада, расчестка, ключи от квартиры, записная книжка, лекарственные препараты, обложка на паспорт, пилочка для ногтей, шариковая ручка, тюбик с кремом, не представляющие материальной ценности.

Согласно показаниям свидетеля К., данными в ходе предварительного расследования и исследованными в судебном заседании с согласия сторон, в начале ноября, числа не помнит, ночью Бикленчиев В.Г. пришел домой с К.Ю., у которого на руке была кровь от локтя до руки. В.Г. достал сотовый телефон, стал заряжать его. Потом достал из левого кармана жилетки пустой кошелек коричневого цвета и передал ей для пользования. Со слов В.Г. они с К.Ю. ограбили женщину, при этом он пояснил, что держал женщину, а К.Ю. вырвал сумку.

Помимо свидетельских показаний о виновности Москалева и Бикленчиева свидетельствуют и материалы дела, в том числе: протокол выемки от <данные изъяты>., согласно которому К. добровольно выдала сотовый телефон «Нокиа 6300», в разбитом состоянии, кошелек коричневого цвета, переданные ей Бикленчиевым и Москалевым; протокол осмотра места происшествия- участка местности у дома <данные изъяты>, где был изъят вентилятор «Еленберг», заколка, туба «Арко»; протокол осмотра места происшествия, согласно которому у дома <данные изъяты> была изъята сумка с губной помадой, лекарством.

Выводы суда, опровергающие версию осужденного Москалева и защиты в интересах Бикленчиева о их невиновности в совершении преступления, правильны, поскольку основаны на анализе собранных по делу доказательств и мотивированно обоснованны, все доводы осужденного Москалева и защиты были судом проверены и сопоставлены с другими доказательствами, а доводы кассационных жалоб о недоказанности виновности осужденных неубедительны.

Выводы суда об оценке показаний свидетеля К. мотивированы, основаны на требованиях ст. 87, 88 УПК РФ и сомнений не вызывают.

Суд правильно признал показания свидетеля К. правдивыми, отражающими фактические обстоятельства дела, допустимыми доказательствами, поскольку была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Из материалов дела не усматривается оснований, по которым свидетель К. могла оговорить осужденного. Кроме того, показания указанного свидетеля объективно подтверждены другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, подробно приведенными в приговоре.

Как видно из материалов дела, суд правильно и мотивировано в приговоре указал, почему одни показания он признал достоверными, а другие отверг.

Судебная коллегия считает, что проверка доказательств судом произведена полно, путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле. Каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности в их достаточности для разрешения уголовного дела.

Вопреки доводам касжалоб суд правильно положил в основу приговора показания Бикленчиева, данные им в ходе предварительного расследования и исследованные в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, об участии Москалева в совершении указанного преступления, поскольку согласуются в этой части с другими доказательствами, и подверг критической оценке его же показания о своей непричастности к данному преступлению.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности Москалева и Бикленчиева в совершении грабежа, по предварительному сговору группой лиц, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшей.

Выводы суда о применении осужденными насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшей, надлежащим образом мотивированы в приговоре и подтверждается показаниями самой потерпевшей, оснований не доверять которой у суда не имелось.

То, что потерпевшая не запомнила преступников, открыто похитивших у нее имущество и отсутствие у нее телесных повреждений, не может свидетельствовать о непричастности Москалева к совершению указанного преступления, поскольку виновность его доказана другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Как видно из материалов дела, предварительное и судебное следствие по уголовному делу проведены в соответствии с УПК РФ, достаточной полнотой и объективностью. Все заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями УПК РФ, принятые по ним решения мотивированы и являются правильными. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они получены в установленном законом порядке. Противоречий в доказательствах, на которых основан приговор, ставящих под сомнение выводы о виновности осужденного, не имеется.

Вопреки доводам касжалобы осужденного у суда не было оснований для проведения оценочной экспертизы по сотовому телефону, поскольку, как видно из материалов дела, ни осужденный Москалев, ни его защитник не оспаривали размер ущерба и не заявляли каких-либо ходатайств.

Необоснованны доводы осужденного Москалева о том, что судом не было удовлетворено его ходатайство о допросе свидетеля П., поскольку, как видно из протокола судебного заседания, такое ходатайство ни осужденным, ни его защитником не заявлялось.

То, что судом не была допрошена свидетель К., не повлияло на выводы суда, поскольку, как видно из протокола судебного заседания, показания данного свидетеля, данные ею в ходе предварительного следствия, с согласия сторон были оглашены в судебном заседания и положены в основу приговора.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд квалифицировал действия Москалева и Бикленчиева по п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции закона от 27 декабря 2009 г.) Однако, Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения, в связи с которыми на основании ст. 10 УК РФ действия осужденных следовало квалифицировать по п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ ( в редакции закона от 7 марта 2011 г.) как открытое хищение чужого имущества (грабеж), совершенное по предварительному сговору группой лиц, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Данное обстоятельство не было учтено судом первой инстанции, что повлияло на его выводы о квалификации действий осужденного.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению: действия осужденного Москалева и Бикленчиева необходимо переквалифицировать с п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции закона от 27 декабря 2009 г.) на п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции закона от 7 марта 2011 г.), назначив наказание каждому из них с учетом требований ст. 6,43, 60, 68 УК РФ.

При назначении Москалеву и Бикленчиеву наказания за данное преступление судебная коллегия принимает во внимание характер совершенного преступления, его тяжесть, степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных отсутствие смягчающих наказание обстоятельств, наличие обстоятельств, отягчающих наказание- рецидив преступлений, и с учетом внесенных в приговор изменений, и в связи с переквалификацией их действий на менее тяжкий закон, находит необходимым назначить каждому из них более мягкое наказание.

Вопреки доводам жалобы осужденного Москалева в материалах дела отсутствуют данные о наличии у него хронического заболевания- туберкулеза легких.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 382 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 5 мая 2011 года в отношении Москалева К.Ю. и Бикленчиева В.Г. изменить: действия каждого из осужденного переквалифицировать с п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции закона от 27 декабря 2009 г.) на п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции закона от 7 марта 2011 г.), назначив каждому из них наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, в остальном приговор в отношении них оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Москалева и защитника в интересах Бикленчиева- без удовлетворения.