Судья Попова Н.Г. У г. № 22-2481/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Плехановой СВ., судей областного суда Ковалевой О.В., Маревского Н.Э., при секретаре Саетовой Л.Р., рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению гособвинителя Шафеевой Г.Р. и кассационным жалобам адвоката Алексеенко А.Н. в интересах осужденного Магжанова М.Х., осужденного Магжанова М.Х. на приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 18 мая 2011 г., которым Магжанов М.Х. (анкетные данные), ранее не судимый, осужден: по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 2281 УК РФ (по преступлению от 23.11.2010) к лишению свободы сроком на 5 лет; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 2281 УК РФ (по преступлению от 09.12.2010 г.) к лишению свободы сроком на 5 лет; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 2281 УК РФ (по преступлению от 14.12.2010 г.) к лишению свободы сроком на 5 лет. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Магжанову М.Х. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием его в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Маревского Н.Э. по обстоятельствам дела и доводам кассационных представления и жалоб, выслушав мнение осужденного Магжанова М.Х. его адвоката Алексеенко А.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Саенко И.В., полагавшей, что приговор подлежит изменению по доводам кассационного представления, судебная коллегия. УСТАНОВИЛА: Магжанов М.Х. признан судом виновным в совершении трех эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступления совершены <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Магжанов М.Х. вину не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель Шафеева Г.Р., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить. Как обращает внимание государственный обвинитель при вынесении судебного решения судом дана правильная юридическая оценка действиям виновного лица и назначено справедливое наказание. Как указано в кассационном представлении, в описательно-мотивировочной части приговора судом при опровержении доводов защиты изложены противоречивые выводы относительно допустимости исследованных в судебном заседании доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора. Как видно из приговора, суд, анализируя представленную стороной обвинения, совокупность доказательств по обвинению Магжанова в совершении инкриминируемых ему преступлений, счел все доказательства допустимыми и достоверными, полученными без нарушений уголовно-процессуального законодательства, в том числе и показания засекреченных свидетелей «С.» и «М.». Однако, признавая доводы защиты несостоятельными, сослался на то, «что сведения, указанные в протоколе допроса засекреченного свидетеля, являются вымышленными, что нашло свое подтверждение в ходе судебного следствия», при этом не конкретизируя, какие именно сведения в данных документах являются вымышленными, тем самым, не исключая и показания самого свидетеля, признанные судом допустимыми и положенные в основу обвинительного приговора. При таких обстоятельствах приговор суда, пор мнению государственного обвинителя, подлежит изменению с исключением из него фразы « что сведения, указанные в протоколе допроса засекреченного свидетеля, являются вымышленными..». В кассационной жалобе адвокат Алексеенко А.Н., выражая несогласие с приговором суда, просит его отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение ввиду его незаконности, необоснованности, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а так же несправедливости и неправильного применением норм уголовного закона. Указывает на то, что суд необоснованно признал Магжанова М.Х. виновным в совершении указанных в приговоре преступлений. Полагает, что выводы суда о виновности Магжанова М.Х. в совершении указанных преступлений основаны в основном на показаниях двух засекреченных свидетелей, давших показания в ходе предварительного расследования под псевдонимами «С.» и «М.». Как считает защитник, в судебном заседании были незаконно оглашены судом показания свидетеля «С.», несмотря на то, что Магжанов М.Х. и его адвокат возражали против оглашения, в связи, с чем оглашенные показания являются недопустимыми доказательствами. Из-за неявки вышеуказанного свидетеля Магжанов М.Х. и его адвокат были лишены возможности задать ему вопросы с целью выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение для квалификации действий осужденного. Полагает, что суд, положив в основу обвинительного приговора показания засекреченных свидетеля, и в тоже время, указав, что сведения, указанные им в протоколе допроса, являются вымышленными, при этом, не конкретизируя какие именно, он посчитал вымышленными, допустил существенное противоречие, подлежащее оценки в пользу осужденного. Кроме того, защитник обращает внимание, что суд вопреки фактическим обстоятельствам дела необоснованно указал в приговоре, что Магжанов М.Х. вину не признал, в то время как он признал себя виновным в том, что действовал как посредник в приобретении наркотических средств «М.» и «С.», которые участвовали в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка» в роли закупщиков, с согласия и по поручению сотрудников милиции У. и АД., сотрудников <данные изъяты>. Как считает защитник при проведении трех ОРМ «Проверочная закупка» «С.» и «М.», действуя с согласия и по поручению вышеуказанных работников милиции, путем уговоров склонили Магжанова М.Х. к оказанию им помощи в приобретении наркотических средств. У осужденного никаких наркотических средств не было, он передал «С.» ранее приобретенную у него же марихуану, а «М.» передавал принесенную «С.» для передачи «М.» марихуану, деньги за которую по эпизоду от <данные изъяты>. передал «С.», а по эпизоду от <данные изъяты> деньги также должен был передать ему, но был задержан, а деньги были изъяты сотрудниками милиции. Защитник считает, что действия «С.», «М.», У., АД. являются незаконными, а доказательства, полученные при проведении ими ОРМ -недопустимыми. В материалах дела не приведены данные, свидетельствующие о том, что Магжанов М.Х. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции и лиц, действующих по их поручениям. И на следствии и в суде было установлено, что «С.» и «М.» сами обратились к нему с просьбой о приобретении наркотических средств, уговорили его оказать им в этом помощь, таким образом, совершив подстрекательство к совершению преступления. Ссылки суда в приговоре на явки с повинной необоснованны, так как они даны под давлением со стороны сотрудников милиции. Указание в приговоре на сбыт наркотических веществ в особо крупном размере считает необоснованным, поскольку Магжанову М.Х. инкриминируется сбыт марихуаны весом 11,35 грамм, 11, 54 грамма и 23,19 грамма по трем разным эпизодам, а согласно постановления Правительства РФ от 7.02.2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ» особо крупным размером, является 100 и более грамм. В своих кассационных жалобах осужденный Магжанов М.Х.., так же не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и чрезмерной строгости приговора. Указывает на то, что суд необоснованно признал его виновным в сбыте наркотических средств в то время как он помогал приобретателю, никакой выгоды от этого не имел, следовательно, являлся не сбытчиком, а пособником в приобретении наркотиков и его действия надлежало квалифицировать по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 ст. 228 УК РФ. Кроме того, считает наказание, назначенное ему чрезмерно суровым и несправедливый, поскольку суд не учел, что он ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства, в декабре 2009 г. демобилизовался из рядов Вооруженных сил, где также имел положительную характеристику; с 2003 г. по 2008 г. обучался в АГТУ, где характеризовался положительно; работал у своей матери, которая является индивидуальным предпринимателем. В своей дополнительной кассационной жалобе осужденный Магжанов М.Х. приводит доводы, аналогичные доводам, приведенным адвокатом Алексеенко А.Н., кроме того указывает, что его в ходе предварительного следствия не известили о том, что в отношении него возбуждено уголовное дело, тем самым, как он считает, были нарушены его права. По мнению осужденного, оперативные сотрудники милиции спровоцировали его на совершение преступлений. Суд необоснованно указал в приговоре, что его явка с повинной была написана в присутствии адвоката, поскольку это не является истинной, кроме того она была написана под моральным давлением. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия находит, что приговор не подлежит отмене либо изменению. Вопреки приводимым в кассационных представлении и жалобах аргументам, выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении указанных в приговоре преступлений основаны на совокупности доказательств, непосредственно, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, на основе состязательности сторон. В приговоре осуществлен развернутый анализ этих доказательств и дана их оценка с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора. Выводы суда о виновности осужденного в совершенных им покушениях на сбыт наркотических средств основываются, в частности, на показаниях свидетелей, которые непосредственно участвовали в проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, направленных на выявление фактов незаконного оборота наркотических средств и причастности к ним осужденного, которые подтвердили, что либо лично приобретали, в ходе проверочных закупок, наркотические средства у осужденного (свидетели под псевдонимом«С.» и «М.»), либо были очевидцами добровольной выдачи "закупщиками под псевдонимом «С.» и «М.», свертков с веществом зеленого цвета со специфическим растительным запахом, приобретенных, по их словам, в ходе проверочных закупок у парня по имени МА. (свидетели Е., ГР., Д., УС. и Г.,), а свидетели Е. и Ш. подтвердили, что в их присутствии осужденный Магжанов <данные изъяты> выдал денежные средства в сумме 2000 рублей и пояснил, что указанные деньги он получил за продажу наркотических средств парню по имени Макс. Конкретные данные, свидетельствующие о совершении осужденным действий, направленных на осуществление сбыта наркотических средств, а также указывающие на принимаемые правоохранительными органами меры по их пресечению, приводятся также в показаниях свидетелей - сотрудников <данные изъяты> У., АД., сообщивших о том, что в течение длительного времени к ним в подразделение <данные изъяты> поступала информация о том, что лицо по имени «МА.», как потом выяснилось Магжанов, занимается незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем, они в ноябре - декабре 2011 провели мероприятия, направленные на пресечение преступной деятельности указанного лица. Согласно показаниям, данным осужденный в судебном заседании, Магжанов М.Х. не отрицал, что <данные изъяты>, он сбыл А. ранее приобретенное у него наркотическое вещество. Как вытекает из явок с повинной Магжанова М.Х., в них им указано, что он <данные изъяты> парню по имени С., а <данные изъяты> и <данные изъяты> парню по имени М. сбыл наркотическое вещество марихуану, которую он ранее приобрел, собрав в роще за поселком <адрес>, т.е. не отрицал факта приобретения им наркотического вещества для последующего его сбыта, не отрицал он и факта сбыта данного вещества. При этом, как вытекает из обстоятельств указанных в явках с повинной, в них каких-либо сведений о провокационных действиях со стороны лиц под псевдонимом «С.» и «М.» или работников <данные изъяты> У., АД., не имеется. Анализ приведенных выше и других имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осужденного по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 2281, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 2281", ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 2281 УК РФ. Оснований для изменения указанной квалификации по делу не имеется. Не являются таковыми и доводы кассационных жалоб. Как верно установлено судом, осужденный приобрел, изготовил, надлежаще упаковал и пытался сбыть указанное в приговоре наркотическое вещество, однако по независящим от него обстоятельствам не смог довести свой умысел до конца, поскольку переданное осужденным наркотическое вещество работниками <данные изъяты> фактически сразу же было изъято из незаконного его оборота. Данных о провокации со стороны лиц участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», по делу не имеется. Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену или изменение приговора, судом при рассмотрении дела, допущено не было. Все обстоятельства, имеющие значение по делу, судом исследованы и оценены в соответствии с законом. Суд вопреки доводам защиты и осужденного, обоснованно огласил показания свидетеля под псевдонимом «С.», поскольку по делу имеются обстоятельства исключавшие возможность доставки его в суд. Сам осужденный и защитник не отрицали наличие указанного свидетеля. Кроме того, как вытекает из показаний осужденного, последний знал его не только по имени, но и его фамилию, и как указал осужденный, он ранее приобретал у него наркотик. Удостоверился в подлинности сведений о личности указанного свидетеля и суд. При таких обстоятельствах, доводы осужденного и его защитника о нарушении прав осужденного, не обоснованности и недопустимости в качестве доказательств показаний свидетеля под псевдонимом «С.», являются необоснованными. Доводы о допущенных судом противоречиях, не являются основаниями для отмены или изменения приговора, поскольку на законность и обоснованность выводов суда о виновности осужденного в совершенных им преступлениях не повлияли. Как видно из приговора, в кассационном представлении, в описательно-мотивировочной части приговора судом при опровержении доводов защиты изложены противоречивые выводы относительно допустимости исследованных в судебном заседании доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора. Как видно из приговора, суд, анализируя в нем совокупность доказательств, счел все доказательства допустимыми и достоверными, полученными без нарушений уголовно-процессуального законодательства, в том числе и показания засекреченных свидетелей «С.» и «М.», а указание суда на вымышленность, является явно ошибочным. Что же касается доводов защиты о необоснованности указания в приговоре на сбыт наркотических веществ в особо крупном размере, то они как вытекает из текста приговора, являются необоснованными, поскольку при описании судом в приговоре преступного деяния, признанного судом доказанным, а также при квалификации действий осужденного указано на сбыт наркотических веществ в крупном размере. При назначении осужденному наказания, суд учел все обстоятельства, влияющие на его вид и размер. Учтены им и явки с повинной, а также положительные характеристики осужденного. Таким образом, назначенное осужденному наказание, является справедливым, соответствующим требованиям уголовного закона. Оснований для его изменения не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Ленинского районного суда г.Астрахани от 18 мая 2011 г. в отношении Магжанова М.Х. оставить без изменения, а кассационные представление и кассационные жалобы осужденного Магжанова М.Х. и его защитника Алексеенко А.Н. - без удовлетворения.
г. Астрахань 14 июля 2011 г.