Судья Попова Н.Г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

уголовное дело №22-2159/2011

г.Астрахань 30 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Сафаровой Н.Г.

и судей Ковалевой О.В., Сухатовской И.В.

при секретаре Хаиповой О.А.,

с участием переводчика Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Кудухова С.Д. в интересах осужденного Якубова С.К., кассационное представление старшего помощника Ахтубинского городского прокурора Шиналиевой Г.К. на приговор Ахтубинского городского суда Астраханской области от 5 апреля 2011 г., которым

Якубов С.К., ., ., ранее не судимый,

осуждён по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от ., .) к лишению свободы сроком на 8 лет, по ч.2 ст. 188 УК РФ - к лишению свободы сроком на 4 года; по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от .) к лишению свободы сроком на 8 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ковалевой О.В. по обстоятельствам дела, содержанию приговора и доводам кассационных представления и жалоб, пояснения осуждённого Якубова С.К. и его защитника Силантьеву Е.Г., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ильюшко И.О., поддержавшей доводы кассационного представления и возражавшей против доводов кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Якубов С.К. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны) в особо крупном размере в количестве 1449,83 г, . и наркотического средства - каннабиса (марихуаны) в особо крупном размере в количестве 2890, 06 г .; в совершении контрабанды, то есть в перемещении в . вагоне пассажирского поезда . через таможенную границу Российской Федерации наркотического средства -героин в количестве не менее 3,4725 г. с сокрытием от таможенного контроля на станции . Приволжской железной дороги, расположенной на территории ., и не декларированием; в покушении на незаконный сбыт в . . примерно в 5 часов 00 минут наркотического средств - героина в особо крупном размере массой 3,4725 г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный Якубов С.К. вину признал частично.

В кассационном представлении старший помощник Ахтубинского городского прокурора Шиналиева Г.К. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушения уголовно-процессуального закона.

Считает, что вывод суда об исключении из обвинения незаконного приобретения, хранения наркотических средств, сбытых ., . противоречит фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора - показаниям подсудимого, аудиозаписям, показаниям свидетелей М., Ф..

Оспаривает вывод суда о квалификации двух составов сбыта от ., . как единое продолжаемое преступление.

Обращает внимание на то, что необоснованное, по мнению автора представления, изменение объема предъявленного обвинения в сторону уменьшения повлияло на размер наказания.

В кассационной жалобе защитник осужденного, адвокат Кудухов С.Д. ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности и необоснованности и прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления.

Считает, что суд не дал надлежащую оценку показаниям свидетелей М., Н., О., К., являющихся сотрудниками госнаркоконтроля.

Утверждает, что оперативно-следственное действие «проверочная закупка» проведено с нарушением закона, поскольку была использована денежная купюра, не указанная в акте выдачи М. денежных средств.

Обращает внимание на то, что показания свидетеля М. противоречат показаниям осужденного и аудиозаписи в части установления М. цены за наркотическое средство и приобретение Якубовым С.К. наркотического средства по просьбе М.; а также тот факт, что М. финансировал поездку Якубова С.К. в Узбекистан.

Полагает, что суд необоснованно отказал в допросе в качестве свидетеля Ч., являющегося посредником в сделке между М. и Якубовым С.К., дополнительном допросе М., и в использовании полиграфа при проверке показаний осужденного.

Оспаривая законность оперативно-следственного действия «проверочная закупка», указывает, что в соответствии с нормами закона результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, однако действия осужденного были спровоцированы сотрудниками госнаркоконтроля, что не допустимо в соответствии с законом.

Указывает, что неустранимые сомнения толкуются в пользу подсудимого, однако суд данным требованием закона пренебрег.

Изучив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, проверив материалы дела, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемых деяний основан на исследованных в судебном заседании надлежащим образом доказательствах, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Так виновность Якубова подтверждается:

показаниями самого осужденного Якубова С.К., частично признавшего вину, о том, что по просьбе М. дважды . и . собирал марихуану и перевез . героин, массой 2 г из Узбекистана на пассажирском поезде . при этом поездку профинансировал М.;

показаниями свидетеля К. о том, что . в присутствии двух представителей общественности Е. и Г. провел подготовительные мероприятия в рамках ОРМ «Проверочная закупка», где в роли закупщика выступал М., в роли сбытчика Якубов: досмотрел М., Ф., автомобиль, на котором они выезжали, выдал М. предварительно отксерокопированные денежные средства в размере 3000 рублей и звукозаписывающее устройство, о чем были составлены соответствующие документы, через некоторое время М. и Ф. вернулись в Ахтубинский МРО, где в присутствии тех же представителей общественности выдал мешок, пояснив, что приобрел его у Якубова С.К. за 3000 рублей, в мешке находилась трава с характерным запахом конопли. Кроме того, М. выдал звукозаписывающее устройство, информация с которого была перенесена на диск. . было проведено повторное оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» с участием Ф., предварительно он в присутствии двух представителей общественности Е. и Л. досмотрел Ф., автомобиль, на котором он выезжал, выдал Ф. предварительно отксерокопированные денежные средства в размере 3000 рублей и звукозаписывающее устройство, о чем были составлены соответствующие документы. После проведения ОРМ Ф. выдал два мешка с марихуаной, пояснив, что приобрел их у Якубова С.К. за 3000 рублей. В мешках находилась трава с характерным запахом конопли. Кроме того, Ф. выдал звукозаписывающее устройство, информация с которого была перенесена на диск; осуществлял наблюдение за Якубовым ., где последний на перроне встретился с М. в целях сбыта героина, привезенного из Узбекистана;

показаниями свидетеля М. следует, что . выступал в роли закупщика наркотического средства марихуана за 3000 рублей при ОРМ «Проверочная закупка», где в роли сбытчика выступал Якубов С.К. Приобретенное у Якубова С.К. наркотическое средство было выдано в здании Ахтубинского МРО, которое было опечатано; . Якубов С.К. предложил приобрести героин, которое он собирался приобрести в Узбекистане, по просьбе Якубова С.К. он сопровождал его на поезд .; . встретил Якубова С.К. на перроне железнодорожной станции ., Якубов пояснил, что он привез героин, разрезал подкладку своего джемпера, откуда достал полимерный свёрток с порошкообразным веществом, он в свою очередь передал ему в руки 14 муляжей 1000 рублевых денежных купюр;

показаниями свидетеля Ф., который подтвердил обстоятельства ОРМ «Проверочная закупка» ., где в роли закупщика выступал М.; . он принял участие в ОРМ в роли закупщика и приобрел у Якубова С.К. наркотическое средство - конопля, расфасованное в два полимерных мешка, за 3000 рублей;

показаниями свидетелей О., И. о том, что в их присутствии были проведены подготовительные действия для проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка»;

показаниями свидетеля Н., аналогичных показаниям свидетеля И. об обстоятельствах ОРМ «Проверочная закупка» . с участием М. и Якубова;

показаниями свидетеля В. о том, что . и . были проведены оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» наркотических средств в отношении Якубова С.К. входе которым им было сбыто наркотическое средство - конопля, а также . - сбыта героина на ст.., куда из Узбекистана прибыл Якубов;

показаниями свидетелей Г. и Е., принимавших участие в качестве понятых . в ОРМ «Проверочная закупка», где в роли закупщика наркотического средства у Якубова С.К. выступал М.;

показаниями свидетеля Е., подтвердившего участие в качестве представителя общественности совместно с Л. при ОРМ «Проверочная закупка» ., совместно с Б. - .;

показаниями свидетеля Л., принимавшего участие в качестве понятого совместно с Е. в оперативно-розыскном мероприятии .;

показаниями свидетеля Б., принимавшего участие в качестве понятого совместно с Е. в оперативно-розыскном мероприятии .;

показаниями свидетеля С., оглашенных в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, из которых следует, что работает проводником . .. . в 18 часов 10 минут в вагон . поезда . сел Якубов С.К., который при посадке предъявил свой паспорт и билеты на свое имя с пунктом прибытия на станцию .. . Якубов прошел таможенно-пограничный контроль на АКПП .. При прохождении контроля у пассажиров вагона ., в том числе у Якубова С.К., запрещающих законом предметов и веществ обнаружено не было. По прибытию на станцию . Якубов вышел из вагона (т.2 л.д.25-28);

показаниями свидетелей Л. и Я., оглашенных в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, из которых следует, что . примерно в 00 часов 30 минут осуществляли таможенный контроль вагонов . прибывшего в Россию на станцию . пассажирского поезда . сообщением Ташкент-Саратов; никто из следующих в данном поезде пассажиров, в том числе и в вагоне ., не заявил о наличии у них запрещенных предметов и веществ, в том числе наркотических средств (т.2 л.д. 148-151);

постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» от . (т.1 л.д.8-9), от . (т.1 л.д.107-108) и от . (т.1 л.д. 158-159), а также материалами данных оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых оперативная информация подтвердилась, а именно: Якубов трижды незаконно сбыл участвующим в ОРМ в качестве закупщиков оперативным сотрудникам Ахтубинского МРО М. и Ф. вещества, которые в последующем были установлены как наркотические средства (т. 1 л.д.20-22, 119-121, 175-177);

справкой об исследовании . и заключением эксперта . установлено, что вещество массой 1449,83 грамма, выданное . участником ОРМ «Проверочная закупка» М., является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления каннабисом (марихуаной) (т.1 л.д. 33-34,40-41);

справкой об исследовании № . и заключением эксперта . установлено, что вещество массами 1535,77 грамма и 1354,29 грамма, выданное . участником ОРМ «Проверочная закупка» Ф., является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления каннабисом (марихуаной) (т.1 л.д. 130-131, 139-140);

справкой об исследовании . и заключение эксперта ., установлено, что вещество массой 3,4725 грамма, выданное . участником ОРМ «Проверочная закупка» М., является наркотическим средством синтетического происхождения кустарного изготовления героином (диацетилморфином) (т. 1 л. д. 188-189, т.2 л. д.4-5);

протоколом задержания, из которого следует, что . Якубова С.К. был задержан в качестве подозреваемого. При задержании у него изъят мобильный телефон «Нокиа 1200» с сим-картой оператора сотовой связи .(т.1 л.д.84-88).

протоколом осмотра предметов установлено, что детализация звонков, произведенных ., отражает CMC-сообщения, поступившие с номера, которым пользовался М., на сим-карту, которой пользовался Якубов: . (т.2 л.д.200-201);

протоколом осмотра и прослушивания фонограммы;

справкой ОАО . подтверждается, что Якубовым С.К. были приобретены билеты для совершения поездок в поездах дальнего следования: . (т.1 л.д.225);

сообщением таможенного поста ЖДПП . Астраханской таможни подтверждается, что Якубов С.К. пересек таможенную границу в зоне деятельности таможенного поста . Астраханской таможни в пассажирском составе . Таможенным органам какие-либо товары, подлежащие письменному декларированию и таможенному оформлению, Якубовым С.К. заявлены не были (т.2 л.д. 147);

копией наряда на таможенное оформление оперативной сменой таможенного поста ЖДПП . Астраханской таможни . ., пассажирский поезд, следовавший по маршруту ., прибыл на указанную железнодорожную станцию в 00:05 часов . и убыл в 02:35 часов . (т.2 л.д.156).

Все доводы жалоб стороны защиты о непричастности Якубова к совершению преступления, а также о том, что осужденный выполнял просьбу М. в приобретении наркотических средств, судебная коллегия находит необоснованными. Дав надлежащую оценку приведенных в приговоре доказательств в их совокупности, суд мотивированно пришел к выводу о их достоверности и допустимости, и обоснованно признал их достаточными для подтверждения виновности осужденного. Каждое доказательство, приведенное в приговоре в обоснование виновности осужденного в содеянном, подтверждается другими фактическими данными по делу, все доказательства в совокупности согласуются между собой.

Довод защитника осужденного о заинтересованности свидетелей, являющихся оперативным работниками, был предметом рассмотрения суда первой инстанции, обоснованно отвергнут судом по мотивам, приведенным в приговоре. При этом показания указанных свидетелей не имели никакого преимущества перед остальными доказательствами и были оценены судом в совокупности со всеми сведениями, полученными по делу. Оснований сомневаться в выводах суда у коллегии не имеется.

Нельзя согласиться и с доводами жалобы о незаконности проведенных в отношении Якубова С.К. оперативно-розыскных мероприятий, поскольку согласно ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» № 144-ФЗ от 12.08.1995 года, при решении задач ОРД уполномоченные органы имеют право на проведение негласных ОРМ, в перечень которых входит наблюдение и проведение проверочной закупки.

При этом, должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, и используя помощь отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Из материалов дела усматривается, что, в целях проверки оперативной информации о незаконном обороте наркотических средств, был проведен ряд оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых изобличили Якубова С.К. в занятии преступной деятельностью по сбыту наркотических средств.

При таких обстоятельствах, утверждения защитника осужденного о недопустимости собранных по делу доказательств, полученных, по его мнению, в результате провокации со стороны оперативных сотрудников УФСКН России по АО, являются несостоятельными, поскольку оперативные мероприятия проведены в соответствии с положениями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ».

Проведение оперативно-розыскных мероприятий, направленных на раскрытие преступлений и выявление лиц, совершивших их, не является провокацией.

Несоответствие денежной купюры, используемой при ОРМ «Проверочная закупка» акту выдачи денежных средств не может расцениваться как обстоятельство, исключающее юридическую оценку действий Якубова С.К. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.2 ст. 188, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что суд положил в основу приговора одни доказательства, а другие отверг, не может служить основанием для отмены приговора, поскольку суд указал мотивы такого решения.

Так, принимая в качестве доказательств показания свидетеля обвинения М., суд указал, что они последовательны, логичны, согласуются с другими показаниями как в отдельных деталях, так и в целом по обстоятельствам, и объективно подтверждаются письменными доказательствами по делу.

Довод жалобы адвоката осужденного о том, что отвергая его показания, суд нарушил его право на защиту, является необоснованным, поскольку УПК РФ не предполагает обязанности суда принимать за основу приговора показания какой-либо стороны в судебном процессе, а делает вывод на всестороннем анализе доказательств по делу. Установление цены за наркотическое средство, финансовое обеспечение, инициирование приобретения наркотических средств свидетельствуют о состоявшихся отношениях двух участников сделки по незаконному обороту наркотических средств, один из которых действовал в рамках ОРМ.

Доводы защиты о необоснованности отказа в допросе в качестве свидетеля Ч., дополнительного допроса М. не влияют на законность приговора суда, так как суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств, подтверждающих вину Якубова С.К. в совершении инкриминируемых ему преступлений. Что касается ходатайства о необходимости проверки показаний осужденного на полиграфе, то уголовно-процессуальным кодексом РФ проведение такого следственного действия не предусмотрено, в связи с чем, результаты психофизиологического исследования не могут являться доказательством по уголовному делу.

Вопреки доводам жалобы о наличии неустранимых сомнений, которые должны трактоваться в пользу подсудимого, суд исследовал всю совокупность доказательств, представленных сторонами, и дал им надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ и пришел к правильному выводу о доказанности виновности осужденного по данным составам преступлений. Ставить под сомнение правильность оценки, как показаний осужденного, свидетелей, так и иных доказательств, оснований не имеется.

Юридическая квалификация действиям осужденного судом дана верно.

Вопреки доводам кассационного представления вывод суда об исключении из обвинения незаконного приобретения, хранения наркотических средств, сбытых ., . является правильным по мотивам, изложенным в приговоре.

Как следует их предъявленного Якубову обвинения и обвинительного заключения по делу, органом следствием Якубову С.К. не предъявлено обвинения в незаконном приобретении, хранении наркотических средств, несмотря на описание этих деяний.

Довод кассационного представления в части оспаривания квалификации действий по двум эпизодам как единого преступление по эпизодам от . высказан вопреки требованиям уголовного закона. Совершенное Якубовым С.К. преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, является продолжаемым и не образует совокупности преступлений в его действиях.

Судом объективно установлено и изложено в описательно-мотивировочной части приговора, что умыслом осужденного изначально охватывалось намерение неоднократного сбыта наркотического средства - марихуаны, что подтверждено данными, содержащимися в фонограмме между Якубовым и М.. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного у судебной коллегии не имеется.

Тщательно и всесторонне исследовав собранные доказательства, дав им надлежащую оценку, суд обоснованно постановил обвинительный приговор.

Вместе с тем, из приговора подлежит исключению указание о способе совершения контрабанды в форме недекларирования, как излишне вмененный, поскольку недекларирование при контрабанде предполагает умышленное незаявление в таможенной декларации или иным предусмотренным Таможенным кодексом Российской Федерации способом декларирования товаров сведений, необходимых для принятия решения о выпуске товаров и подлежащих декларированию транспортных средств, помещении их под избранный таможенный режим, исчислении и взимании таможенных платежей, что в данном случае осужденному Якубову не вменялось.

Наказание осужденному Якубову С.К. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ и является справедливым, поскольку определено соразмерно содеянному, с учетом данных о его личности, влияния наказания на его исправление, на условия жизни его семьи, смягчающих обстоятельств - частичного признание вины, наличии на иждивении малолетних детей, наличие в составе семьи отца-инвалида, страдающего тяжелым заболеванием.

Уголовное дело судом рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора или его изменение, судебной коллегий не установлено.

Оснований для отмены приговора, о чем содержится просьба в кассационной жалобе и кассационном представлении, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ахтубинского городского суда Астраханской области от 5 апреля 2011 г. в отношении Якубова С.К. - изменить.

Исключить из объема обвинения указание суда на осуждение Якубова С.К. за совершение контрабанды, сопряженной с недекларированием.

Смягчить назначенное Якубову С.К. наказание по ч.2 ст. 188 УК РФ до 3 лет 9 месяцев лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ окончательно назначить наказание, путем частичного сложения назначенных наказаний, в виде лишения свободы сроком на 8 лет 9 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Кудухова С.Д. в интересах осужденного Якубова С.К., кассационное представление старшего помощника Ахтубинского городского прокурора Шиналиевой Г.К. - без удовлетворения.

Председательствующий Сафарова Н.Г.

Судьи Ковалева О.В., Сухатовская И.В.