Судья Торчинская С.М.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

уг. № 22-3916/2011

г. Астрахань 20 октября 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Лисовской В.А.,

судей Вачевой И.И., Маревского Н.Э.,

при секретаре Штепа О.Е., рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе адвоката Семеновой Е.М. в интересах осужденного Шахруева К.К. и кассационной жалобе представителя потерпевшего Р. адвоката Джамалова Д.Ш. на приговор Наримановского районного суда Астраханской области от 11 августа 2011г. которым

Шахруев К.К., .. ранее не судимый,

осуждён по ч. 4 ст. 111 УК РФ (в редакции Федерального закона от .. № 26-ФЗ) к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи областного суда Маревского Н.Э. по обстоятельствам дела и доводам кассационных жалоб, выслушав адвоката Сергиенко О.В. защитника Р.., поддержавших доводы кассационной жалобы адлвоката Семеновой Е.М., адвоката Джамалова Д.Ш. и представителя потерпевшего Р., и поддержавших доводы кассационной жалобы Джамалова Д.Ш., мнение прокурора Бобракова Ю.П. полагавшего, что приговор по доводам кассационных жалоб не подлежит отмене или изменению, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Шахруев К.К. признан виновным в умышленном причинении ФИО23 тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего.

Преступление совершено .. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде Шахруев К.К. вину не признал.

В кассационной жалобе защитник адвокат Семенова Е.М., в интересах осужденного Шахруева К.К. ставит вопрос об отмене приговора суда и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование своих доводов, защитником указано, что судом в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства, которым суд дал неверную оценку. Суд неверно пришел к выводу, что протокол осмотра места происшествия от .., является допустимым доказательством, как считает защитник, данный протокол получен с нарушением требований ст.176, 177 УПК РФ, не соответствует он и требованиям ст. 180, 166 и 167 УПК РФ. В ходе судебного следствия судом, как считает защитник, не правильно установлены фактические обстоятельства имеющие существенное значение, для оценки данного протокола. Необоснованно судом отказано и в вызове другого понятого И. Не верная, по мнению защитника, дана судом оценка и протоколам выемок телефонных соединений от .. и .., т.к. из материалов уголовного дела невозможно установить в рамках каких именно следственных действий они были получены. Показания свидетеля №1 в приговоре не приведены. Также защитник, просит исключить из объема доказательств результаты оперативно-розыскной деятельности и заключение комиссии экспертов №.. от .., т.к. они, по его мнению, являются не допустимыми, в материалах уголовного дела отсутствует постановление о проведении ОРМ, а в постановлении о предоставлении результатов ОРД от .. не указано, что в органы следствия направлялось постановление о проведении ОРМ и на основании чего данные мероприятия проводились. Как полагает защитник, недопустимым доказательством, являются и показания №3 данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, где он не предупреждался об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и имея статус подозреваемого был вправе давать любые показания, в том числе и вымышленные. В судебном же заседании №3 был допрошен в качестве свидетеля с соблюдением норм УПК РФ, в связи, с чем сторона защиты просила именно этим показаниям придать доказательную силу, однако судом они оценены иначе. Кроме того, по мнению защиты, подлежит исключению из числа доказательств и заключение эксперта за №.., №.., поскольку у Шахруева телесных повреждений не обнаружено, что исключает возможность происхождения обнаруженной крови от последнего. Защитник полагает, что явка с повинной и объяснения, полученные у её подзащитного, также являются не допустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением уголовно-процессуального закона и права на защиту подозреваемого. Несправедливым, по мнению защиты, является и наказание. Суд, при назначении наказания установив ряд смягчающих и отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, из максимально возможного наказания, предусмотренного уголовным законом в 10 лет лишения свободы, назначил наказание в виде 9 лет лишения свободы.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего Р. адвокат Джамалов Д.Ш., выражает несогласие с приговором суда в виду его чрезмерной мягкости, полагает, что суд при назначении наказания не учел жестокость, с которой был убит потерпевший. Просит вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания отменить приговор, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В силу ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценки с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела.

В соответствии с требованиями ст. 75 и 89 УПК РФ при доказывании обвинения не могут быть использованы недопустимые доказательства, к числу которых, в частности, относятся доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечали требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

По настоящему делу эти требования закона в части оценки доказательств были выполнены не в полной мере.

Так в качестве доказательств, подтверждающих виновность осужденного в совершенном преступлении, суд сослался на объяснения Шахруева К.К. от .., негласную видеозапись беседы Шахруева К.К. от .. и заключение судебно-психологической экспертизы №.. от .. указав, что осужденный добровольно указал на обстоятельства совершенного им преступления, при этом оставив без надлежащей оценки доводы о нарушении прав на защиту Шахруева К.К. при проведении «опроса» и получения объяснений.

Между тем, такое решение суда не основанного на требованиях закона, и принято судом без учета положений п. 5 ч.3 ст. 49 УПК РФ, прямо предусматривающей участие защитника в уголовном процессе с момента осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, а следовательно, и при его задержании.

Как следует из материалов дела, при проведении оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что Шахруев К.К. причастен к совершению преступления в отношении ФИО23., и он в этой связи был задержан, .., в порядке ст. 91 УПК РФ, а затем .., допрошен в качестве подозреваемого с участием защитника

Однако после его задержания .. оперуполномоченные №5 и №4, провели оперативно-розыскное мероприятие «опрос» Шахруева К.К. с применением негласной видеозаписи, на основании которой в дальнейшем была проведена судебно-психологическая экспертиза №.. от .., которые судом были использованы в качестве доказательств по настоящему делу.

При проведении опроса Шахруеву К.К. не были разъяснены его права, в том числе, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ не свидетельствовать против себя самого, и не обеспечена возможность иметь адвоката для оказания ему юридической помощи.

Суд первой инстанции не принял во внимание эти обстоятельства и то, что указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено после задержания Шахруева К.К. по подозрению его в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.105 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, препятствующих его допросу с соблюдением требований уголовно-процессуального закона; что проведение оперативно-розыскного мероприятия было направлено на выявление фактов и обстоятельств, уличающих Шахруева К.К. в совершении преступления, следовательно, применительно к обеспечению конституционного права на защиту, необходимо было учитывать не только его формальное процессуальное, но и фактическое положение, а также то, что при таких обстоятельствах ему должна быть предоставлена возможность обратиться за помощью адвоката.

При таких обстоятельствах, данный «опрос», как и проведенная по его результатам судебно-психологическая экспертиза №.. от .., не могут быть признаны допустимыми доказательствами и в этой связи подлежат исключению из приговора суда.

В связи с нарушениями указанных выше прав осужденного на его защиту, подлежит исключению из числа допустимых доказательств и объяснения, полученные от подозреваемого Шахруева К.К. ..

Что же касается других доказательств, на основе которых постановлен приговор, то они оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ и обоснованно, признаны допустимыми. Доводы же кассационной жалобы о недопустимости указанных в ней других доказательств, аналогичны указанным в ходе судебного разбирательства, были проверены судом и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре. Имевшиеся по делу существенные противоречия судом устранены и оценены в соответствии с требованиями закона.

Выводы же суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении указанного преступления, при обстоятельствах, установленных судом, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всестороннем полном и объективном исследовании других доказательств, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, не согласиться с которой нет оснований.

Как видно из материалов уголовного дела, сам осужденный Шахруев К.К. в явке с повинной, полученной, вопреки доводам защиты, в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона, в ходе предварительного следствия признал совершение ими указанного преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Как, им указано в явке с повинной и в протоколе явки с повинной он .. вместе с братом Р. находясь в ресторане «Баку» созвонился с потерпевшим Нурмагомедовым З.А., а затем вместе с братом проехали в район рынка «Солянка», где он нанес находившемуся там потерпевшему удары металлическим ключом в область ног, а руками и ногами по различным частям тела.

В своих показаниях данных в ходе предварительного следствия, в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона, №3 указал, что когда Р. освободили, тот позвонил ему и предложил встретиться. При встречи Р. сообщил ему, что после того как он вместе с осужденным уехали из ресторана, они поехали в .., где Шахруев К избил Р..

Как вытекает из показаний свидетеля №2 и детализации телефонных переговоров абонентского номера №.., которым пользовался потерпевший ФИО23., .. незадолго до совершенного в отношении него преступления, он созванивался с осужденным Шахруевым К.К. и его братом Р. Это же подтверждается и детализацией телефонных соединений с абонентскими номерами, которые в тот момент использовались осужденным Шахруевым К.К. и его братом Р.

Кроме того, детализация телефонных соединений абонентских номеров потерпевшего и осужденного, указывает что они в одно и тоже время находились в районе базовой станции, расположенной в г.Астрахани по ул.Пушкина д.50 кор. «в», т.е. в близи места происшествия.

В соответствии с заключением судебно биологической экспертизы №.. от .., в подногтевом содержимом рук потерпевшего ФИО23 найдены клетки эпидермиса человека с примесью крови человека, происхождение которых не исключается от осужденного Шахруева К.К. В подногтевом содержимом рук последнего найдены поверхностные клетки кожи, происхождение которых не исключается от потерпевшего.

В соответствии с заключением эксперта №.. от .. при сравнительном исследовании среди волокон на фрагменте липкой ленты, изъятой с одежды трупа ФИО23., обнаружены текстильные волокна, имеющие общую групповую принадлежность с волокнами на фрагменте липкой ленты, изъятой с одежды осужденного Шахруева К.К.

Согласно заключению судебно биологической экспертизы №.. от .., при сравнительном изучении волоса, обнаруженного и изъятого в ходе осмотра места происшествия от .., с образцами волос Шахруева К.К. морфологических признаков различия не обнаружено, групповая принадлежность их также одинакова.

Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы №.. от .. выявленные на трупе потерпевшего телесные повреждения, их локализация давность и механизм образования соответствуют обстоятельствам установленным судом в судебном заседании.

При таких обстоятельствах, как видно из материалов уголовного дела, судом обоснованно указанные выше доказательства, той части, в которой они не противоречат установленным им фактическим обстоятельствам дела, признаны допустимыми и положены в основу своих выводов. Обстоятельства, изложенные осужденным в явке с повинной и свидетелем №3 в его показания данных им на следствии в качестве подозреваемого, не содержат существенных противоречий и находят свое объективное подтверждение в других доказательствах, исследованных судом по делу.

Суд, вопреки доводам кассационной жалобы, дал верную оценку показаниям осужденного. Как видно из материалов уголовного дела, доводы кассационной жалобы о недоказанности виновности Шахруева К.К. в совершенном преступлении, а также о противоречиях, имевшихся по делу, аналогичны указанным ранее в судебном заседании, судом проверены и с учетом анализа и оценки всех установленных им обстоятельств, обоснованно отвергнуты по мотивам, указанным в приговоре. Объективных данных, свидетельствующих об оговоре осужденных, по делу не имеется. Отсутствуют и данные о фальсификации доказательств.

Анализ приведенных выше и других имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осужденного по ч.4 ст. 111 УК РФ. Оснований для изменения квалификации по делу не имеется. Не являются таковыми и доводы кассационной жалобы.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судом при рассмотрении дела нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Наказание, назначенное осужденному, вопреки доводам кассационных жалоб, является справедливым и соответствующим требованиям уголовного закона. Все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, судом учтены и оценены надлежаще. Оснований для его изменения не имеется. Не являются таковыми и доводы кассационных жалоб.

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Наримановского районного суда Астраханской области от 11 августа 2011г. в отношении Шахруева К.К. изменить,

- исключить из приговора ссылку суда как на доказательства, на объяснения Шахруева К.К. от .., негласную видеозапись беседы Шахруева К.К. от .. и заключение судебно-психологической экспертизы №.. от ...

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы защитников Семеновой Е.М. и Джамалова Д.Ш. - без удовлетворения.

Председательствующий: ЛИСОВСКАЯ В.А.

Судьи судебной коллегии: ВАЧЕВА И.И.

МАРЕВСКИЙ Н.Э.