Судья Бодров Ю.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ уголовное дело ... Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Сафаровой Н.Г. и судей Скляровой Ю.В. и Кутнякова С.В. при секретаре Саетовой Л.Р. рассмотрела в открытом судебном заседании от 24 ноября 2011 г. кассационные жалобы осуждённого Нижника В.Н. и его защитника - адвоката Астраханской региональной коллегии адвокатов «Дело-Лекс» Романова В.В. на приговор Трусовского районного суда г.Астрахани от 22 сентября 2011 г., которым Нижник Виктор Николаевич, ... рождения, уроженец ..., ранее не судимый, осуждён по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 г.) к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Кутнякова С.В. по обстоятельствам дела, содержанию приговора и доводам кассационных жалоб, объяснения осуждённого Нижника В.Н. и его защитника адвоката Романова В.В. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Ибрагимовой У.К., полагавшей приговор законным и обоснованным, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Нижник В.Н. признан виновным в незаконном сбыте ... около остановки общественного транспорта, напротив дома ... г.Астрахани, наркотического средства растительного происхождения - марихуаны в крупном размере, весом 37,86г. В судебном заседании Нижник В.Н. вину в предъявленном обвинении не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст.51 Конституции РФ. Осуждённый Нижник В.Н. в своей кассационной жалобе заявляет о несогласии с постановленным по делу приговором, который считает несправедливым, а выводы суда - построенными на доказательствах стороны обвинения. Считает, что показания свидетелей защиты необоснованно не приняты судом во внимание, а его явка с повинной положена в основу обвинительного приговора, несмотря на то, что он неоднократно заявлял о том, что она была дана под физическим и психологическим воздействием. Заявляет, что при рассмотрении дела было допущено ещё множество нарушений норм УПК РФ. В своей кассационной жалобе защитник осуждённого адвокат Романов В.В. также считает состоявшийся по делу приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим материалам дела и нарушения судом норм материального и процессуального права. Ссылаясь на показания своего подзащитного, указывает, что тот никакого отношения к наркотикам не имеет, обнаруженная при задержании марихуана была ему подброшена оперативными сотрудниками уже после того, как их задержали, а признание, данное в личной беседе оперативнику У.Б.В., и явка с повинной были сделаны под физическим и моральным воздействием со стороны последнего, который при этом выбил Нижнику В.Н. зуб, что подтверждается актом медицинского обследования, а также показаниями сожительницы осуждённого Б.С.В. и свидетеля К.Н.А. Считает, что ссылка суда на приговор Трусовского районного суда г.Астрахани в отношении Я.С.В.. незаконна, поскольку данный приговор не вступил в законную силу. Кроме того, по мнению защитника, суд, самостоятельно инициировав исследование данного приговора, несмотря на то, что ходатайств такого рода от сторон не поступало, нарушил равенство сторон и помог тем самым стороне обвинения с предоставлением доказательств по делу. Указывает на противоречивые показания Я.С.В.., а также на заявление последнего в рамках предварительного следствия о том, что он отказывается от очной ставки с Нижником В.Н., пока тот был на свободе. Данные обстоятельства, по мнению адвоката, свидетельствуют о неправдивости показаний Я.С.В. на следствии, однако суд, придя к противоположному выводу, признал их достоверными, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Заявляет, что в основу обвинительного приговора были положены явка с повинной Нижника В.Н., негласная аудиозапись разговора оперативника У.Б.В. и его подзащитного, его объяснения, данные при добровольной выдачи А.Р.Х. вещественных доказательств, несмотря на то, что сторона защиты просила суд признать данные доказательства недопустимыми, поскольку они не были подтверждены Нижником В.Н. при его допросе с участием адвоката. Полагает, что выводы суда о том, что Нижник В.Н. накануне преступления собрал марихуану у себя во дворе в феврале месяце, опровергаются показаниями специалиста Г.Ю.В., исключившей сбор марихуаны в феврале, так как в исследованном наркотическом средстве обнаружены соцветия, что возможно только в летний период. Выражает несогласие с выводом суда о том, что изъятие сотрудниками нар ко контроля с земли выброшенных Я.С.В.. вещественных доказательств, которые на некоторое время выбывали из их поля зрения, в отсутствие понятых и без проведения осмотра места происшествия является законным. Обращает внимание, что допрошенные в судебном заседании оперативные сотрудники В.В.Г. и А.Р.Х. привели разные доводы для объяснения этих фактов, что, по мнению защитника, свидетельствует об их желании уйти от ответственности за фальсификацию доказательств по делу, однако суд в приговоре этим обстоятельствам не дал никакой оценки и не решил вопрос о признании данных доказательств недопустимыми. Считает, что не судом не дано оценки и тому, что оперативная машина, в багажник которой А.Р.Х. поместил предметы преступления, никем не досматривалась ни перед выездом на место преступления, ни после выдачи вещественных доказательств, что вызывает сомнения относительно того, что А.Р.Х. выдал именно тот пакет, а не какой-либо другой; что документы Т.А.В. и С.Р.М.., присутствовавших при добровольной выдаче предметов в качестве понятых, на момент совершения преступления находились в отделе кадров наркоконтроля, поскольку оба имели желание туда трудоустроиться; данных понятых вызвал по телефону У.Б.В., а сами они пояснили, что неоднократно принимали участия в следственных действиях в качестве понятых по другим уголовным делам, что указывает на их личную заинтересованность в исходе дела. Заявляет, что прослушанные фонограммы не устанавливают причастность Нижника В.Н. к инкриминируемым ему преступлениям, поскольку ни сам осуждённый, ни Я.С.В. не признали голоса на фонограмме в качестве своих собственных, а в детализации телефонных разговоров не указано на месторасположение абонентов связи при их телефонных контактах. Настаивает на том, что показания оперативных сотрудников В.В.Г. А.Р.Х., У.Б.В., носящих явно заинтересованный характер, не согласуются с материалами дела и показаниями других свидетелей. Выражает несогласие с квалификацией инкриминируемого Нижнику В.Н. преступления как оконченного состава, полагая, что в данном случае имело место покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку Нижник В.Н. не довёл свой умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. С учетом приведённых доводов просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Государственный обвинитель по делу - помощник прокурора Трусовского района г.Астрахани Сериков Р.Н. представил возражения на кассационные жалобы осуждённого и его защитника, в которых указывает на несостоятельность изложенных в них доводов, просит оставить жалобы без удовлетворения, а приговор - без изменения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив изложенные в кассационных жалобах доводы, судебная коллегия оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного решения не находит. Вывод суда о виновности Нижника В.Н. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, анализ которых дан в приговоре. Будучи допрошенным в судебном заседании, Нижник В.Н. от дачи показаний отказался. Согласно же его показаниям в ходе предварительного расследования по делу он проживал в ... и периодически привозил своему коллеге по работе Я.С.В. молоко. Вечером ... Я.С.В.. вновь попросил его привезти молоко. На следующий день, ..., он сам позвонил Я.С.В. сообщив, что привезёт молоко, для чего приготовил 1,5-литровую бутылку с молоком и чёрный полимерный пакет. Они договорились о встрече на остановке общественного транспорта по .... Подъехав к остановке на автомашине, за рулём которой была его жена Б.С.В. он увидел ожидавшего его Я.С.В. и передал ему чёрный полимерный пакет, в котором находилась бутылка с коровьим молоком. Я.С.В. показал ему 100-рублёвую купюру, пояснив, что 50-рублёвой купюры, чтобы расплатиться за молоко, у него нет. Он стал искать сдачу, и в этот момент их задержали двое парней представившихся сотрудниками наркоконтроля. Я.С.В.. стал вырываться, а сотрудники наркоконтроля его успокаивали. На шум из машины выбежала его жена, сотрудники наркоконтроля показали ей удостоверения, а Я.С.В. в это время пытался вырваться из рук сотрудника наркоконтроля, обхватившего его сзади руками. При этом пакет с бутылкой молока упал из рук Я.С.В. на землю около остановки. Таким образом Я.С.В.. вместе с сотрудником наркоконтроля по имени Ринат в ходе борьбы дошли до угла дома по ... и скрылись из виду. После того, как пакет с бутылкой молока упал на землю, его подобрал сотрудник наркоконтроля, который удерживал его, Нижника В.Н. Впоследствии сотрудник наркоконтроля по имени Р. пояснил, что Я.С.В. убежал. Он, Нижник В.Н., вместе с сотрудниками наркоконтроля подъехал к остановке «Пролетарская», где, выйдя из автомашины, сотрудник наркоконтроля по имени Р. стал копошиться в урне, находившейся около остановки, и извлёк из неё обычный фасовочный полимерный пакет, который был грязным. Было видно, что в данном пакете находится рассыпчатое вещество. Этот пакет Р. положил в багажник служебной автомашины, после чего все они прибыли в управление наркоконтроля. Там сотрудник по имени Р. в присутствии понятых выдал другому сотруднику его бутылку с молоком и тот пакет, который Р. извлёк из урны около остановки «Пролетарская». При этом Р. в присутствии понятых пояснил, что в пакете находится вещество, похожее на коноплю, и, якобы, он, Нижник В.Н., передал его Я.С.В. Был составлен акт добровольной выдачи, в котором он расписался. Поставил свою подпись в акте, а также написал явку с повинной под моральным и физическим воздействием сотрудников наркоконтроля, так как его в управлении наркоконтроля один из сотрудников душил рукой за горло и выбил зуб. Он в этот момент упал на пол лицом вниз, и его несколько раз ударили по почкам сзади твёрдым предметом. Этот же сотрудник угрожал ему. После этого был составлен акт добровольной выдачи с участием Р., им собственноручно была написана явка о повинной, в которой он указал, что собрал коноплю у себя дома и привёз её Я.С.В. и его отпустили домой. Несмотря на такую позицию осуждённого, его вина в содеянном в полной мере установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, подробно описанными в приговоре. Так, согласно показаниям допрошенного в качестве свидетеля старшего оперуполномоченного по особо важным делам РУФСКН России по Астраханской области В.В.Г. ..., в обеденное время, он совместно с оперуполномоченным А.Р.Х. выехал для проведения наблюдения и последующего задержания Я.С.В.. и лица, которое должно было передать ему наркотическое средство. По прибытию они с А.Р.Х. у дома Я.С.В. стали проводить оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение». Спустя некоторое время Я.С.В. вышел из подъезда ... и направился в сторону остановки общественного транспорта. Через некоторое время к этой остановке подъехала автомашина марки ВАЗ-2104 белого цвета под управлением женщины (Б.С.В. Из данной машины вышел Нижник В.Н. с чёрным полимерным пакетом с 1,5 литровой бутылкой жидкости белого цвета и передал его Я.С.В. Вслед за этим осуждённый из-за пазухи своей куртки достал прозрачный полимерный пакет с веществом темно-зеленого цвета, установленным впоследствии как марихуана, и передал его Я.С.В.., после чего они стали разговаривать. В этот момент Я.С.В. вышла из автомашины, а они вместе с А.Р.Х. подошли к Нижнику В.Н. и Я.С.В. с целью их задержания с поличным. У него, В.В.Г., в руке было заранее приготовленное служебное удостоверение сотрудника наркоконтроля, которое он в развёрнутом виде показал Нижнику В.Н. и Я.С.В.., предложив им оставаться на своих местах, а также добровольно выдать имеющиеся при себе наркотические средства. После чего он задержал Нижника В.Н., а А.Р.Х. -Я.С.В.., однако тот выбросил на землю черный пакет с 1,5 литровой бутылкой молока и переданный ему Нижником В.Н. прозрачный полимерный пакет с марихуаной. Я.С.В. стал передвигаться в сторону от остановки, затем нанёс А.Р.Х. удары в грудь и в голову и, воспользовавшись этим, вырвался из его рук и убежал. А.Р.Х. побежал за Я.С.В. однако не догнал его и вернулся обратно, а он позвонил по сотовому телефону водителю служебной автомашины, который приехал за ними к остановке. А.Р.Х. поднял с земли выброшенные Я.С.В. черный полимерный пакет с бутылкой молока и прозрачный полимерный пакет с марихуаной, и они вернулись в управление наркоконтроля. Там они провели Нижника В.Н. в служебный кабинет, где уже находились двое понятых: Т.А.В. и С.Р.М.., в присутствии которых, а также самого Нижника В.Н., А.Р.Х. добровольно выдал оперуполномоченному У.Б.В. полимерный пакет и жидкость в 1,5 литровой бутылке. По результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» А.Р.Х. и им был составлен акт наблюдения, а по факту добровольной выдачи вещества и жидкости У.Б.В. был составлен акт добровольной выдачи. Затем прозрачный полимерный пакет с веществом У.Б.В. был упакован и опечатан. В акте добровольной выдачи расписались присутствовавшие при его составлении лица, какого-либо давления в отношении Нижника В.Н. не оказывалось. При нём Нижнику В.Н. никто телесных повреждений не наносил и угроз в его адрес не высказывал. После составления акта добровольной выдачи, Нижник В.Н. написал явку с повинной. Аналогичные показания об обстоятельствах проведения в отношении Нижника В.Н. оперативно-розыскных мероприятий и его задержания с поличным дал при допросе в суде в качестве свидетеля и оперуполномоченный РУФСКН России по Астраханской области А.Р.Х. В соответствии с показаниями свидетеля - старшего оперуполномоченного отдела оперативной службы РУФСКН России по Астраханской области У.Б.В. в декабре 2010 - январе 2011 г. в отдел поступила оперативная информация о том, что группа лиц, в которую входит Я.С.В. занимается незаконным сбытом наркотических средств. При проведении оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что наркотические вещества Я.С.В.. поставляет Нижник В.Н. ... была получена оперативная информация о том, что последний намерен привезти Я.С.В. из ... в ... наркотическое средство - марихуану и домашнее коровье молоко, из которого последний собирается изготовить наркотическое средство - гашишное масло. В связи с этим ... сотрудники ФСКН А.Р.Х. и В.В.Г. уехали для задержания Я.С.В. с поличным и спустя некоторое время возвратились. В присутствии двух понятых и задержанного Нижника В.Н. А.Р.Х. выдал вещество тёмно-зелёного цвета в прозрачном полимерном пакете и жидкость белого цвета в 1,5-литровой полимерной бутылке в черном полимерном пакете. По данному факту им был составлен акт добровольной выдачи, при этом А.Р.Х. пояснил, что прозрачный полимерный пакет с веществом темно-зеленого цвета и 1,5-литровая бутылка с жидкостью белого цвета были выброшены при задержании Я.С.В. и данный пакет с веществом Я.С.В. получил от присутствовавшего в кабинете Нижника В.Н., который это подтвердил. Какого-либо давления на осуждённого не оказывалось, Нижник В.Н. добровольно написал явку с повинной и свободно рассказал об обстоятельствах дела. Как видно из показаний свидетелей Т.А.В. и С.Р.М. ... они участвовали в качестве понятых при добровольной выдаче оперуполномоченным наркоконтроля А.Р.Х. вещества растительного происхождения темно-серого цвета со специфическим запахом, находившегося в прозрачном полимерном пакете, а также 1,5-литровой полимерной бутылки с молоком. При этом также присутствовал Нижник В.Н. Как объяснил оперуполномоченный А.Р.Х., данный пакет, полученный от Нижника В.Н., был выброшен Я.С.В. при его задержании. Осуждённый подтвердил сказанное, пояснив, что привез пакет с коноплёй из дома, из ..., для Я.С.В. и по его просьбе. Пакет с веществом растительного происхождения был упакован и опечатан. Оперуполномоченный У.Б.В. составил акт добровольной выдачи, в котором они все расписались. При составлении документов какого-либо давления на осуждённого не оказывалось, каких-либо телесных повреждений у него он не видел, Нижник В.Н. сам выразил желание написать явку с повинной. Судебная коллегия не находит оснований считать показания названных свидетелей оговором осуждённого, как это следует из кассационной жалобы его защитника. Каких-либо мотивов для такого оговора названные лица не имеют. Напротив, показания каждого из них носят достаточно последовательный характер, содержащиеся в них данные соответствуют сведениям, сообщаемым свидетелем Я.С.В.. при допросе в стадии предварительного следствия, подтверждаются результатами оперативно-розыскной деятельности, объективными данными протоколов выемки и осмотра предметов, заключением эксперта, и потому обоснованно положены судом первой инстанции в основу выводов о виновности Нижника В.Н. Как следует из показаний свидетеля Я.С.В.. в ходе предварительного расследования по делу, ... они с Нижником В.Н. договорились о том, что на следующий день последний привезёт ему марихуану (коноплю), и ... он получил её от осуждённого из рук в руки на ... в г. Астрахани. После этого их задержали сотрудники нар ко контроля, от которых он убежал. В своей явке с повинной от ... Нижник В.Н. заявил о добровольном и чистосердечном признании в том, что вечером ... во дворе своего дома в ... нарвал листья конопли и сложил в пакет, а ... взял пакет с коноплей и бутылку молока, чтобы передать Я.С.В.., и на машине Б.С.В. приехал в .... На остановке по ул. ... передал пакеты Я.С.В. о встрече с которым предварительно созванивался по телефону, после чего их задержали сотрудники наркоконтроля. Когда сотрудник наркоконтроля пытался остановить Я.С.В. он вырвался и убежал, бросив пакеты на землю. В соответствии с заключением эксперта вещество массой 37,86г, добровольно выданное А.Р.Х., является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления - каннабисом (марихуаной), которое получено из растения конопля путём обрыва плодоносящих и цветущих верхушек и листьев. Жидкость в количестве 1500 мл, добровольно выданная А.Р.Х., в своём составе наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ не содержит. Как явствует из показаний эксперта Г.Ю.В., она, являясь ведущим экспертом экспертно-криминалистического отдела РУФСКН России по Астраханской области, проводила исследование изъятой по делу Нижника В.Н. марихуаны. При этом ею было установлено, что данное наркотическое средство получено из растения конопля путем обрыва его плодоносящих и цветущих верхушек и листьев. Время изготовления данного вещества определить невозможно. Вопреки доводам кассационных жалоб суд в соответствии с требованиями ч.З ст. 15 УПК РФ обеспечил создание сторонам необходимых условий для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все представленные сторонами доказательства, в том числе фонограммы телефонных переговоров с участием Нижника В.Н., судом рассмотрены и правильно оценены. Доводы осуждённого о вынужденном характере его явки с повинной судом тщательно проверялись и обоснованно отвергнуты по изложенным в приговоре мотивам, не согласиться с которыми нет оснований. Показаниям допрошенных в качестве свидетелей сожительницы осуждённого Б.С.В.. и находящегося в дружеских отношениях с ним К.Н.А. о наличии у Нижника В.Н. телесных повреждений, якобы причинённых ему сотрудниками полиции, суд первой инстанции обоснованно дал критическую оценку как продиктованным желанием этих лиц помочь осуждённому избежать уголовной ответственности за содеянное. Доводы адвоката о том, будто специалист Г.Ю.В. исключила сбор марихуаны в феврале, высказаны вопреки протоколу судебного заседания, в котором такого рода показания названного лица отсутствуют. Замечания защитника по этому поводу судьёй, председательствующим по делу, рассмотрены и отклонены. Анализ приведённых выше и других имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осуждённого Нижника В.Н. по п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 г.). По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации. Поскольку фактическая передача Нижником В.Н. марихуаны весом 37,86г другому лицу - Я.С.В. состоялась, оснований для квалификации действий осуждённого по ч.З ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 г.) не имеется, вне зависимости от того, имелась ли у Я.С.В. реальная возможность распорядиться данным наркотическим средством по назначению. Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений УПК РФ, влекущих признание недопустимыми тех или иных доказательств и отмену приговора, допущено не было. Доводы защитника в кассационной жалобе относительно фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности носят характер неосновательных предположений. Поскольку изъятие сотрудниками наркоконтроля выброшенных Я.С.В.. пакетов с молоком и наркотическим средством было произведено в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» до возбуждения по данному факту уголовного дела, отсутствие при этом понятых и фиксации в протоколе осмотра места происшествия, нарушением закона признано быть не может. Как следует из положений ч.1 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение ..., примерно в 13 часов 15 минут, у Нижника В.Н. каннабиса (марихуаны) массой 37,86г и незаконное хранение данного наркотического средства до изъятия сотрудниками РУФСКН РФ по Астраханской области, нарушением уголовно-процессуального закона признано быть не может. Мера наказания, назначенная осуждённому Нижнику В.Н. с учетом общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела и данных, характеризующих его личность, является справедливой. Таким образом, оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного решения не имеется. Такими основаниями доводы кассационных жалоб осуждённого Нижника В.Н. и его защитника адвоката Романова В.В. служить не могут. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Трусовского районного суда г.Астрахани от 22 сентября 2011 г. в отношении Нижника Виктора Николаевича оставить. без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Нижника В.Н. и его защитника адвоката Романова В.В. - без удовлетворения.
г.Астрахань 24 ноября 2011 г.