Судья Турченко Т.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ уголовное дело ... Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Ковалевой О.В. и судей Хамидуллаевой Н.Р. и Кутнякова С.В. при секретаре Штепа О.Е. рассмотрела в открытом судебном заседании от 8 декабря 2011 г. кассационные жалобы осуждённых Мамонтова А.А. и Джакубалиева И.Ш. и их защитников -адвоката филиала «Адвокатская контора Лиманского района» Астраханской областной коллегии адвокатов Васильева А.П. и адвоката 3-й Астраханской городской коллегии адвокатов Фокиной Е.Д. на приговор Красноярского районного суда Астраханской области от 17 октября 2011 г., которым Мамонтов Алексей Александрович, ... рождения, уроженец ..., ранее судимый: ... ... осуждён по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, и Джакубалиев Ильмир Шахисламович, ... рождения, уроженец ..., ранее не судимый, осуждён по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Кутнякова С.В. по обстоятельствам дела, содержанию приговора и доводам кассационных жалоб, объяснения осуждённого Мамонтова А.А. и его защитника адвоката Васильева А.П., защитника осуждённого Джакубалиева И.Ш. адвоката Фокиной Е.Д. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Саенко И.В. об отсутствии оснований для отмены или изменения состоявшего по делу решения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Мамонтов А.А. и Джакубалиев И.Ш. признаны виновными в покушении в период ... на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Мамонтов А.А. и Джакубалиев И.Ш. вину признали частично. В своей кассационной жалобе защитник осуждённого Мамонтова А.А. адвокат Васильев А.П. даёт оценку постановленному по делу приговору как незаконному, необоснованному и подлежащему отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовно-процессуального закона. Не соглашается с выводами суда о доказанности вины его подзащитного в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Полагает, что со стороны сотрудника полиции Б.А.А. имела место провокация, а доказательств, опровергающих это утверждение, не представлено ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании. Указывает, что в материалах дела отсутствует запись телефонного разговора между Мамонтовым А.А. и Б.А.А. от ... и предшествующих этому времени переговоров, когда Б.А.А. приезжал к Мамонтову А.А.; сведения о том, что такая запись производилась, но по каким-либо причинам не получилась, также отсутствуют. Это обстоятельство, по мнению адвоката, свидетельствует о том, что вначале со стороны сотрудников полиции были уговоры, то есть провокация. Утверждает, что суд в приговоре не дал оценки показаниям свидетеля К.А.А., которые в судебном заседании оказались настолько противоречивыми, что стороне обвинения пришлось заявлять ходатайство об оглашении показаний данного свидетеля в ходе предварительного следствия. Выражает несогласие и с оглашением показаний свидетеля Б.Т.О. в порядке ст.281 УПК РФ, полагая, что судом не были приняты все меры для того, чтобы данный свидетель предстал перед судом. Считает, что, сославшись в приговоре на показания свидетеля К.М.В., участвующего в качестве понятого вместе с Б.Т.О. при проведении обыска по месту жительства Мамонтова А.А., в части проведения данного следственного действия и не допросив при этом К.М.В. по поводу обыска по адресу: ..., суд вынес приговор, основываясь на своих предположениях, что запрещено законом. Настаивает на том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могли быть положены в основу приговора только в том случае, если умысел на незаконный оборот наркотических средств сформировался у лица независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Заявляет, что судом не был проведен всесторонний анализ доказательств, не в должной мере дана оценка всем доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим осуждённого. В своей кассационной жалобе осуждённый Мамонтов А.А. также считает состоявшийся по делу приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовно-процессуального закона. Приводит доводы, аналогичные доводам своего защитника, о том, что преступление явилось следствием провокации со стороны сотрудников полиции, а доказательств того, что он, Мамонтов А.А., занимался сбытом наркотических средств, добыто не было. Как и его защитник, считает, что судом был нарушен принцип состязательности сторон. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Защитник осуждённого Джакубалиева И.Ш. адвокат Фокина Е.Д. также выражает несогласие с приговором, считая, что он является незаконным и подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного закона при квалификации действий осуждённого и несправедливости назначенного наказания. Указывает, что суд, располагая сведениями об участии Джакубалиева И.Ш. в боевых действиях, не признал данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание. Считает несостоятельными выводы суда о виновности Джакубалиева И.Ш. в сбыте наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору, поскольку в приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих об этом. По мнению защитника, эпизоды сбыта наркотических средств после ... следует расценивать как результат провокации со стороны сотрудников РУФСКН России по Астраханской области, которые вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, выявив в указанный день факт сбыта наркотических средств, не изобличили его, не пресекли преступление, а, напротив, своими действиями провоцировали осуждённых на его совершение. Указывает, что в описательной части приговора установлено, что Джакубалиев И.Ш. сбывал наркотики по месту жительства Мамонтова А.А., то есть ..., однако из материалов дела следует, что сбыт наркотиков происходил по иным адресам: ... и .... Данное обстоятельство, по мнению защитника, свидетельствует о противоречивости выводов суда. Полагает, что дело расследовано с нарушением норм УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в нарушение положений которого в деле отсутствует перечень результатов оперативно-розыскных мероприятий, подтверждающих информацию о том, что Мамонтов А.А. совместно с неустановленным лицом по имени «И.» занимаются незаконным сбытом наркотических средств, а также не указан источник осведомлённости. С учетом изложенного просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Осуждённый Джакубалиев И.Ш. выражает несогласие с приговором по мотивам несправедливости назначенного ему наказания и неправильной квалификации его действий. Указывает, что является ветераном боевых действий и награждён нагрудным знаком «За службу на Кавказе», однако суд, располагая такой информацией, не принял эти обстоятельства в качестве смягчающих наказание. Приводит доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы своего защитника, относительно провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов и противоречивости выводов суда. Заявляет, что суд не принял во внимание показания свидетелей защиты Р.А.А. и Х.Ю.Д., положив в основу приговора противоречащие им показания Б.А.А., являющегося сотрудником РУФСКН. Заявляет, что сотрудники наркоконтроля пренебрегли заложенными в законе «Об оперативно-розыскной деятельности» принципами, а суд не дал надлежащей оценки этим фактам. Настаивает на том, что в отношении него, Джакубалиева И.Ш., было совершено подстрекательство, оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением закона, явка с повинной была дана им под воздействием и под диктовку Б.А.А., а сам он в это время находился в нетрезвом состоянии, что подтверждается справкой судебно-медицинской экспертизы. Уверяет, что показания в отношении Мамонтова А.А. дал под воздействием старшего следователя С.Е.О., которая пообещала, что в этом случае он, Джакубалиев И.Ш., будет проходить по делу в качестве свидетеля, а не соучастника. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных жалоб осуждённых и их защитников, судебная коллегия оснований для отмены или изменения постановленного по делу приговора не находит. Вывод суда первой инстанции о виновности Мамонтова А.А. и Джакубалиева И.Ш. в содеянном основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно. Будучи допрошенным в судебном заседании, Мамонтов А.А. показал, что в ... собрал в лесопосадке ... коноплю для личного употребления, не собираясь её кому-либо продавать. После того, как в начале ... через его знакомого Джакубалиева И.Ш. состоялось его знакомство с Б.А.А., последний несколько раз уговаривал его продать ему и П.Ю.Ю. наркотик за деньги. ... он насыпал Б.А.А. два газетных свёртка, за что получил 2.400 рублей, и после этого к нему во двор забежали сотрудники госнар ко контроля. При производстве обыска в сарае были найдены наркотики, которые он хранил для себя. Согласно показаниям Джакубалиева И.Ш. он сам познакомил Мамонтова А.А., с которым раньше курил траву, с Б.А.А. ... он по просьбе последнего привозил его к Мамонтову А.А., после чего ещё трижды приезжал с Б.А.А. к Мамонтову А.А. Б.А.А. каждый раз звонил ему и просил договориться с Мамонтовым А.А. о встрече и о покупке материала, так как на его звонки последний не брал трубку. О каком материале идёт речь, Б.А.А. ему не говорил. Раза два с ними к Мамонтову А.А. ездил П.Ю.Ю. Для чего Мамонтов А.А. был нужен Б.А.А., и передавал ли он наркотики Б.А.А. или П.Ю.Ю., он не видел. Ему самому Мамонтов А.А. деньги не давал. Один раз в декабре 2010 г. Б.А.А. попросил его достать наркотик на 2.000 рублей. Он, Джакубалиев И.Ш., приобрёл у Мамонтова А.А. на эту сумму наркотик и отдал его Б.А.А., который дал ему 2.000 рублей. Сам он вместе с Мамонтовым А.А. коноплю не собирал, и о том, что тот собрал её в большом количестве, не знал. Несмотря на такую позицию осуждённых, их вина в содеянном в полной мере установлена исследованными в судебном заседании доказательствами. Так, в соответствии с показаниями свидетеля - оперуполномоченного РУФСКН России по ... Б.А.А. к ним поступила информация о том, что Мамонтов А.А. и Джакубалиев И.Ш. занимаются сбытом наркотических средств - марихуаны на территории .... С целью проверки данной информации и выявления преступной деятельности названных лиц было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с применением негласной аудиозаписи и наблюдения. Он как оперативный сотрудник был внедрён в преступную группу Мамонтова А.А. и Джакубалиева И.Ш. с целью приобретения наркотических средств и участвовал в мероприятиях в качестве закупщика. ... ему были выданы денежные средства в сумме 1.600 рублей и записывающее устройство, после чего он проследовал до ..., где согласно ранее состоявшейся договоренности встретился с Джакубалиевым И.Ш. и вместе с ним проследовал в .... Они остановились на ..., Джакубалиев И.Ш. вышел из машины и позвонил, и через некоторое время к ним подошел Мамонтов А.А. Осуждённые переговорили между собой, после чего Джакубалиев И.Ш. спросил у него, на какую сумму он хочет приобрести наркотики. Он пояснил, что на 1.600 рублей, и передал эти деньги Джакубалиеву И.Ш., который в свою очередь отдал их Мамонтову А.А. После этого он, Б.А.А., пошёл за Мамонтовым А.А. по ... зашёл во двор и по возвращении передал ему три свёртка с марихуаной. ... ему были вновь выданы денежные средства в сумме 1.600 рублей, и он на предварительно осмотренной машине «ВАЗ-2110» выехал в .... Забрав оттуда Джакубалиева И.Ш., он поехал в .... По дороге последний созвонился с Мамонтовым А.А., пояснив, что они скоро подъедут, и будет нужен материал на 1.600 рублей. В ... они остановились на ..., и Джакубалиев И.Ш. позвонил Мамонтову А.А., уточнив его местонахождение. Мамонтов А.А. подъехал на своей автомашине «ВАЗ-2109» красного цвета. Джакубалиев И.Ш., выйдя из машины, передал ему 1.600 рублей, после чего тот отдал три свертка марихуаны. ... ему в здании наркоконтроля вновь были выданы денежные средства в сумме 1.600 рублей, и он на машине «ВАЗ-2110» выехал в ..., где, встретившись с Джакубалиевым И.Ш., вместе с ним поехал в .... Когда они подъехали к дому Мамонтова А.А. по ..., Джакубалиев И.Ш. созвонился с ним. Мамонтов А.А. вышел, они зашли во двор, где он, Б.А.А., передал последнему деньги, а тот принёс и передал ему три газетных свертка с наркотиками. ... оперативное мероприятие проводилось в отношении Джакубалиева И.Ш. Ему, Б.А.А., также были выданы денежные средства в сумме 2.000 рублей, после чего он поехал в ..., где встретился с Джакубалиевым И.Ш., который передал ему газетный свёрток, за который он отдал последнему 2.000 рублей, поинтересовавшись, почему такая большая цена. Джакубалиев И.Ш. сказал, что цены устанавливает не он. Ещё раз в оперативном мероприятии участвовал П.Ю.Ю., после чего было принято решение произвести задержание данных лиц, поймать их с поличным, изъять имеющиеся наркотики по месту проживания. Ему, Б.А.А., выдали в присутствии понятых 4.000 рублей, после чего оперативная группа направилась в .... Когда он созвонился с Мамонтовым А.А., тот предложил подъехать к его дому. Он зашёл во двор Мамонтова А.А., передал ему 2.400 рублей, а тот принёс ему свёрток с марихуаной. После этого было произведено задержание Мамонтова А.А. Как следует из показаний допрошенного в качестве свидетеля оперуполномоченного РУФСКН России по ... П.Ю.Ю., 26,28 октября и в начале ноября 2010 г. Б.А.А. участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка», в связи с чем он, П.Ю.Ю., выдавал ему денежные средства. Кроме того, он сам также один раз принимал участие в этом мероприятии. ... ему в присутствии понятых были выданы денежные средства, произведён досмотр вещей, автомобиля. После этого они с Б.А.А. приехали в ..., где последний созвонился с Джакубалиевым И.Ш., пояснив, что прибыл. Затем Джакубалиев И.Ш. перезвонил Б.А.А., объяснив, куда нужно подъезжать. Они подъехали к дому Мамонтова А.А. Осуждённый вышел им навстречу, и они зашли к нему во двор. Во дворе дома он, П.Ю.Ю., передал Мамонтову А.А. денежные средства, а тот в свою очередь передал ему свёрток. Впоследствии данные лица были задержаны по месту жительства, и у них были изъяты наркотические средства, а также денежные средства, которые были задействованы в проведении данного мероприятия. Известные им обстоятельства производства оперативно-розыскных мероприятий в отношении Мамонтова А.А. и Джакубалиева И.Ш. сообщили суду и свидетели - сотрудники РУФСКН России по ... У.Д.Х. и И.Д.В. Соответствующие данные содержатся также в показаниях понятых К.А.А., Л.А.В,., Б.Т.О. и К.М.В. Оснований считать показания свидетелей обвинения, в том числе Б.А.А., оговором осуждённых судебная коллегия не находит. Показания каждого из этих лиц согласуются между собой, не содержат существенных противоречий, подтверждаются явкой с повинной самого Джакубалиева И.Ш., актами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», «оперативное наблюдение», протоколами осмотра и прослушивания фонограммы, заключениями эксперта, и потому обоснованно положены судом первой инстанции в основу выводов о виновности осуждённых. Вопреки доводам кассационных жалоб суд первой инстанции принял надлежащие меры к обеспечению явки свидетеля Б.Т.О. в судебное заседание и ввиду её невозможности в силу отсутствия данных о его местонахождении с учётом положений ст. 281 УПК РФ принял обоснованное решение об оглашении показаний названного свидетеля в стадии предварительного следствия, несмотря на возражения стороны защиты. Как видно из протокола судебного заседания, при допросе в качестве свидетеля понятого К.М.В. суд в соответствии с требованиями ч.З ст. 15 УПК РФ обеспечил создание сторонам необходимых условий для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, предоставив надлежащую возможность выяснить интересующие их обстоятельства участия названного лица как при проведении оперативно-розыскных мероприятий, так и при производстве обысков по местам жительства осуждённых. Результаты допроса названного свидетеля судом в приговоре отражены верно. Все представленные сторонами доказательства, в том числе показания свидетелей защиты Р.А.А. и Х.Ю.Д., получили в приговоре по делу надлежащую оценку, не согласиться с которой нет оснований. Доводы стороны защиты о том, что сотрудниками РУФСКН по ... при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Мамонтова А.А. и Джакубалиева И.Ш. были допущены нарушения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», судебная коллегия находит неосновательными. Требований представлять органам предварительного следствия перечень результатов оперативно-розыскных мероприятий, подтверждающих информацию о совершении лицом преступления, а также указывать источник осведомлённости, названный Закон не содержит. Напротив, согласно ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» запрета на неоднократное проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении одних и тех же лиц не содержит. Как верно установлено судом, умысел на сбыт наркотических средств у Мамонтова А.А. и Джакубалиева И.Ш. сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а потому оснований считать действия сотрудников РУФСКН России по ... при производстве «проверочных закупок» провокацией преступления не имеется. Анализ приведенных выше и других имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осуждённых Мамонтова А.А. и Джакубалиева И.Ш. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. Как верно установлено судом, Мамонтов А.А. в сентябре 2010 г. собрал верхушечные части и листья растения конопля (наркотическое средство каннабис) в количестве 1.836,32г, что согласно Постановлению Правительства РФ от ... ... «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ» соответствует особо крупному размеру данного наркотического средства, и хранил его по месту своего жительства. Из этого количества ... Мамонтов А.А. и Джакубалиев И.Ш. сбыли путём продажи за 1.600 рублей участнику оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» Б.А.А. 30,14г, ... они сбыли ему же за 1.600 рублей 26.46г этого средства, ... сбыли Б.А.А. за 1.500 рублей 29,21 г, ... они сбыли участнику оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» П.Ю.Ю. за 1.500 рублей 28,61 г данного наркотического средства, ... Б.А.А. сбыли за 2.000 рублей 14.97г, ... сбыли ему же за 2400 рублей 15.78 ... образом, всего Мамонтов А.А. и Джакубалиев И.Ш. сбыли 145.17 г, что является особо крупным размером. Осуждённые заранее договорились между собой о сбыте данного наркотического средства, Джакубалиев И.Ш. договаривался с покупателем о встрече с целью продажи марихуаны, о чём предупреждал Мамонтова А.А., после чего в назначенные дни происходил сбыт наркотического средства. При этом довести до конца свой умысел, направленный на незаконный сбыт данного наркотического средства, Мамонтов А.А. и Джакубалиев И.Ш. не смогли, так как наркотическое средство в те же дни изымалось из незаконного оборота сотрудниками РУФСКН России по .... В результате проведенного ... обыска по месту жительства Мамонтова А.А. у него была изъята оставшаяся часть приобретенного им наркотического средства. Как обоснованно отмечено в приговоре, то обстоятельство, что обнаруженное при обыске у Мамонтова А.А. наркотическое средство предназначалось для сбыта, подтверждается и расфасовкой конопли по бумажным пакетам, их большим количеством. Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования каких-либо нарушений УПК РФ, влекущих признание недопустимыми тех или иных доказательств, в том числе явки Джакубалиева И.Ш. с повинной, допущено не было. Доводы стороны защиты о фальсификации доказательств со стороны сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, также носят характер неосновательных суждений и являются необоснованными. Согласно материалам дела проведение оперативно-технического мероприятия «негласная аудиозапись» впервые выполнялось ..., для чего было задействовано специальное техническое средство. При этом, как видно из рапорта старшего оперуполномоченного 3-го отдела РУФСКН П.Ю.Ю. (т.1, л.д.21), выполнить запись разговора между Мамонтовым А.А. и Б.А.А. не представилось возможным по не зависящим от сотрудников госнаркоконтроля причинам. Описание преступного деяния, признанного судом доказанным, выполнено в строгом соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ и содержит верное указание места, времени, способа совершения преступления, формы вины осуждённых, мотивов и целей преступления. Наказание Мамонтову А.А. и Джакубалиеву И.Ш. назначено в соответствии с требованиями закона, с учётом содеянного, данных о личности и других обстоятельств, влияющих на наказание, и является справедливым. Мера наказания, назначенная Джакубалиеву И.Ш. в пределах санкции ч.3 ст.228-1 УК РФ, является минимальной и смягчению, в том числе с учётом его участия в боевых действиях и награждения нагрудным знаком «За службу на Кавказе», не подлежит. Таким образом, оснований для отмены или изменения данного приговора не имеется. Такими основаниями доводы кассационных жалоб осуждённых Мамонтова А.А., Джакубалиева И.Ш. и их защитников адвокатов Васильева А.П. и Фокиной Е.Д. служить не могут. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Красноярского районного суда ... от ... в отношении Мамонтова Алексея Александровича и Джакубалиева Ильмира Шахисламовича оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённых Мамонтова А.А., Джакубалиева И.Ш. и их защитников адвокатов Васильева А.П. и Фокиной Е.Д. - без удовлетворения.
г.Астрахань 8 декабря 2011 г.