Судья Зайцев В.В. угол. 22-4728 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Лисовской В.А., судей областного суда Маревского Н.Э., Плехановой С.В., при секретаре Саетовой Л.Р., рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного Берклунд Д.А., кассационному представлению государственного обвинителя Шафеевой Г.Р. на приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 29 сентября 2011 года, которым Берклунд Д.А., <данные изъяты>, судимый: <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> осужден по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, по настоящему приговору и приговору мирового судьи судебного участка № 6 Советского района г. Астрахани от 3.08.2011г., окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Плехановой С.В. по содержанию приговора, доводам кассационной жалобы, кассационного представления, выслушав осужденного Берклунд Д.А. и его защитника адвоката Алиева О.Ю., поддержавших кассационную жалобу, прокурора Тарутину Е.Н., поддержавшую кассационное представление и просившую отменить приговор по доводам представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Берклунд Д.А. признан виновным в покушении на тайное хищение имущества ФИО1., совершенном по предварительному сговору с другим лицом, 18.04.2011г. во дворе дома № по <адрес> г. Астрахани, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Берклунд Д.А. вину в предъявленном обвинении признал частично. В кассационной жалобе осужденный ставит вопрос пересмотре приговора и смягчении назначенного ему наказания. В обоснование жалобы указывает о своей неосведомленности о намерениях ФИО5 и приготовлении последним отвертки, а также о непричастности к совершенному преступлению. В кассационном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене приговора, указывая на то, что при назначении наказания Берклунд Д.А. суд указал, что в качестве отягчающего наказание обстоятельства, признает наличие в действиях подсудимого рецидива, в связи с чем, необходимо учитывать требования ч.2 ст. 68 УК РФ. В соответствии с требованиями ч.2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Санкция п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ предусматривает наказание до 5 лет лишения свободы, таким образом, наказание по данной статье при рецидиве преступлений не может быть менее 1 года 8 месяцев лишения свободы. Суд в нарушение данных требований закона назначил Берклунд Д.А. наказание 1 год лишения свободы. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям. Вывод суда о виновности Берклунд Д.А. в содеянном основан на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах. Как видно из показаний Берклунд Д.А. данных на предварительном следствии, он пояснял, что ФИО5 взял раскладной нож в машине ФИО2 и попросил его, посмотреть по сторонам, чтобы никто не мешал открыть ему дверь машины ВАЗ 2107, которая стояла во дворе <адрес>. Он видел, что ФИО5 при помощи ножа ковырял замок водительской двери, но машина не открывалась. После этого ФИО5 выкинул нож и они сели в машину ФИО2, а когда начали движение были задержаны сотрудниками милиции. Эти показания осужденного обоснованно признаны судом достоверными и положены в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются с другими доказательствами по делу. Так, из показаний свидетеля ФИО4 следует, что 18.04.2011г. подъезжая к дому по <адрес> увидел двух ранее незнакомых ему парней, которые стояли у машины ВАЗ 2106 расположенной напротив <адрес> парни показались ему подозрительными, поскольку номера машины были затерты грязью. Подъехав к дому № по <адрес> увидел, что двоих незнакомых ему парней около машины ВАЗ 2107 №, находившейся у третьего подъезда дома № при этом один из них сидел на корточках у водительской двери и чем-то металлическим ковырял в замочной скважине, пытаясь открыть дверь. Об этом он сообщил в дежурную часть ОМ № УВД по г. Астрахани. После этого увидел, что парни пытавшиеся открыть машину подошли к парням, стоявшим у машины ВАЗ 2106. Прибывшему патрулю он указал на машину, в которую сели парни, и в то время когда эта машина начала движение было произведено задержание. На месте он указал сотрудникам милиции лиц, которые пытались открыть машину. У одного из них была обнаружена отвертка. Из показаний свидетелей ФИО7 и ФИО3 следует, что получив сообщение о том, что по <адрес> неизвестные лица пытаются вскрыть автомобиль они прибыли на место происшествия, где их остановил ФИО4 и указал на автомобиль ВАЗ-2106, <данные изъяты> регион, пояснив, что в нем находятся парни пытавшиеся вскрыть автомобиль ВАЗ -2107 № регион. Задержание было произведено в тот момент, когда автомашина на которую указал ФИО4 начала движение. После этого свидетель указал на парней, которые пытались вскрыть автомобиль ими оказались ФИО5 и Берклунд Д.А. Из их же показаний следует, что при осмотре автомобиля потерпевшего ФИО1 было установлено, что на водительской двери отсутствует личинка замка, при этом двери машины закрыты. Свидетели ФИО6 и ФИО2 показали, что к ним в машину подсели Берклунд и ФИО5, после чего они начали движение, после чего через непродолжительное время их остановили сотрудники милиции, от которых узнали, что подсевшие подозреваются в попытке вскрыть автомашину. Из показаний потерпевшего ФИО1 следует, что о происшедшем он узнал от сотрудников милиции. При осмотре автомобиля обнаружил, что на водительской двери отсутствует личинка замка, металл деформирован, но двери закрыты. Виновность осужденного в содеянном подтверждена также данными содержащимися в протоколе осмотра места происшествия, протоколе выемки, в явках с повинной, и другими доказательствами, подробно и полно приведенными в приговоре. Доводы осужденного о непричастности к инкриминируемому ему деянию, отсутствии сговора, опровергаются приведенными доказательствами, положенными судом в основу обвинительного приговора. Они обоснованно признаны достоверными, допустимыми, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела. Дав надлежащую оценку доказательствам, суд обоснованно квалифицировал действия Берклунд Д.А. по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ. С доводами представления о том, что суд, назначая наказание осужденному Берклунд должен был руководствоваться правилами ч.2 ст. 68 УК РФ и определять его размер из верхнего предела санкции ч.2 ст. 158 УК РФ - пяти лет, судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям. Как видно из содержания приговора суд признал Берклунд Д.А. виновным в совершении неоконченного преступления, максимальное наказание за которое в соответствии с ч.3 ст. 66 УК РФ могло быть назначено 3 года 9 месяцев лишения свободы. Назначая наказание осужденному, учел, что Берклунд на стадии предварительного следствия было заявлено ходатайство о рассмотрении дела в порядке особого производства, рассмотрение дела в общем порядке было назначено в виду того, что второе лицо, привлекаемое по делу в качестве обвиняемого возражало против рассмотрения дела в особом порядке, и руководствовался правилами ч.7 ст. 316 УПК РФ в соответствии с которыми максимальное наказание могло быть назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы ( 2/3 от 3 лет 9 месяцев = 2 г. 6м.), одна треть от которого составляет 10 месяцев. Эти обстоятельства государственным обвинителем внесшим представление не учтены, и не оспаривается им в представлении обоснованность назначения наказания с применением положений ч.7 ст. 316 УПК РФ.. Кроме того, ссылаясь на необходимость применения положений ч.2 ст.68 УК РФ при назначении наказания, государственный обвинитель не учел положений ч.3 ст. 68 УК РФ и не привел мотивы, по которым их применение невозможно. При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения представления не имеется. Нарушений требований закона, являющихся основанием для отмены приговора, по делу не имеется. Назначенное наказание является справедливым, оно соразмерно содеянному, назначено с учетом данных о личности осужденного. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 29 сентября 2011 года в отношении Берклунд Д.А. оставить без изменения, а кассационные жалобу осужденного и представление государственного обвинителя - без удовлетворения.
г. Астрахань 15 декабря 2011 года