Судья Шатская С.Н. № 22-5023/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Сафаровой Н.Г., рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационном у представлению прокурора Приволжского района Астраханской области Кравцова А.В., кассационным жалобам осужденного Быкова В.А., адвоката Мшвениерадзе Г.Г. на приговор Приволжского районного суда Астраханской области от 8 ноября 2011 г. Заслушав доклад судьи Вачевой И.И., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационных жалоб и кассационного представление, выслушав пояснения адвоката Мшвениерадзе Г.Г., поддержавшего доводы кассационной жалобы, пояснения потерпевшего Ильенко А.В., полагавшего приговор подлежащим без изменения, мнение прокурора Мухлаевой Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором Приволжского районного суда Астраханской области от 8 ноября 2011 г. Быков В.А. , ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый, осуждён: - по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в ред. ФЗ № 96-ФЗ от 04.05.2011) к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, в сумме 6000000 рублей; - по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 2 годам лишения свободы; - на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания окончательное наказание назначено в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, в размере 6000000 рублей; дополнительное наказание исполнять самостоятельно. Постановлено взыскать с Быкова В.А. в пользу потерпевшего ФИО5 102 000 рублей в счет возмещения имущественного ущерба, 30 000 рублей- в счет компенсации морального вреда. Приговором суда Быков В.А. признан виновным в том, что он, являясь должностным лицом, получил лично взятку в виде денег в сумме 150000 рублей за незаконные действия в пользу взяткодателя, а также в - использовании своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов граждан и государства. Преступления совершены <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Быков В.А. вину в предъявленном обвинении признал частично. В кассационном представлении прокурор Приволжского района Астраханской области А.В. Кравцов ставит вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в связи с тем, что суд в приговоре назначил подсудимому наказание в редакции Федерального закона № 97-ФЗ от 04.05.2011г., однако санкция ч. 2 ст. 290 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа не предусматривала и по своему виду и размеру является более мягким наказанием; кроме того, суд в приговоре не в полной мере квалифицировал действия подсудимого в части злоупотребления должностными полномочиями. В кассационной жалобе и в дополнениях к ней адвокат Мшвениерадзе Г.Г. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Утверждает, что приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым; выводы суда о том, что Быков получил взятку за незаконные действия в пользу взяткодателя, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку в отношении потерпевшего ФИО5, который не допустил какого-либо правонарушения, не требовалось совершать каких-либо действий; Быков получил оперативную информацию не о совершенном преступлении, а о том, что перевозится груз без документов; подобная информация не может расцениваться как сообщение о преступлении; перевозка же физическим лицом фундаментно- стеновых блоков без документов законом не запрещена; суд не указал, к какому именно виду, предусмотренному ст. 4 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в ОВД РФ заявлений, сообщений и иной информации о происшествиях относится указанная информация, полученная Быковым, также как и не указал, какую конкретно процессуальную проверку должен был провести Быков и на каком основании; сославшись в приговоре как на доказательство виновности Быкова на протокол выемки у ФИО5 и протокол осмотра вещественных доказательств - фрагменты акта гласной проверочной закупки, объяснения ФИО5, суд не изложил их сути и не дал им оценки с точки зрения их относимости; выводы суда о том, что Быков проводил ОРМ «Гласная проверочная закупка» и в качестве закупщика был задействован ФИО12, не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами; суд неверно расценил показания свидетеля ФИО13 относительно обстоятельств дела и не дал должной оценки показаниям свидетеля ФИО23 относительно бланка гласной проверочной закупки; выводы суда о том, что Быков находился при исполнении своих должностных обязанностей несмотря на наличие справки-вызова в ВУЗ являются ошибочными с учетом положений о получении первого высшего образования. Полагает, что действия ФИО1 подпадают под признаки мошенничества и должны быть квалифицированы как таковые, а также - должна быть исключена квалификация его действий по ч. 1 ст. 10 УК РФ при переквалификации действий Быкова, тем не менее, ухудшил положение осужденного, поскольку степень строгости наказания зависит не только от его вида, но и от его размера, а в связи с отсутствием у Быкова опыта работы будет затруднено его дальнейшее трудоустройство, и поэтому дополнительное наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью существенно улучшает его положение. В данном случае назначение наказание в виде штрафа ухудшило положение осужденного, кроме того, в нарушение требований закона суд при переквалификации действий Быкова не обсудил возможность назначения ему основного наказания в виде штрафа в пределах санкции статьи. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Быков В.А. ставит вопрос о пересмотре приговора в виду его несправедливости и чрезмерной суровости назначенного наказания. Утверждает, что в его действиях усматриваются признаки мошенничества, поскольку в пользу потерпевшего он никаких решений не принимал; назначение наказания в виде штрафа ухудшило его положение как осужденного, поскольку из полиции он уволен в марте 2011 г., в связи с отсутствием опыта работы будет затруднено его дальнейшее трудоустройство, на момент совершения преступления он находился на учебной сессии, о чем свидетельствует справка-вызов № от ДД.ММ.ГГГГ; и поэтому дополнительное наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью существенно улучшает его положение; при назначении наказания суд не принял во внимание его молодой возраст и наличие престарелых родителей. Проверив материалы дела, обсудив изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах доводы, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Быкова в получении взятки и в использовании своего служебного положения вопреки интересам службы соответствуют установленным судом обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств. Так, из показаний потерпевшего ФИО5 в судебном заседании следует, что имея блоки, которые он купил у своего товарища в декабре 2010г., ФИО5 намеревался продать их часть; ДД.ММ.ГГГГ ФИО26 сообщил, что имеется клиент на эти блоки, им оказался мужчина по имени «С.», с которым, созвонившись по телефону, договорились, что 9 февраля ФИО5 повезет блоки в сторону села ДД.ММ.ГГГГ; подъехав на автомобиле «Камаз» под управлением мужчины по имени «Н.» к автозаправке «Лукойл», увидел автомобиль «Митсубиси» белого цвета; по телефону ему сказали, чтобы он ехал за этой машиной. Проехав несколько километров в сторону <адрес>, названная машина остановилась около строящегося дома и через некоторое время из неё вышли ФИО11 и ФИО12, которых ФИО5 принял за друзей отсутствующего названного выше «С.»; в это время подъехала автомашина «Тойота» темно-зеленого цвета, из которой вышли ФИО84 и Быков. Быков попросил ФИО5 выйти из машины, предъявил удостоверение и попросил документы на груз, которых не было, а знакомый, у которого блоки были куплены, на телефонный звонок не отвечал; водителя «Камаза» вывели из машины; Быков начал писать что-то на бланке, говорил, что блоки ворованные, ничего не хотел слушать. Быков и ФИО12 говорили, что сейчас все оформят, а ФИО5 -посадят, если он в течение одного часа не найдет 150 000 рублей; по предложению ФИО5 поехали на а/м «Тойота» под управлением Быкова за деньгами к знакомому его (ФИО5) имени «Х.», получив от последнего указанную сумму, в его же присутствии ФИО5 передал деньги Быкову, который, в свою очередь, отдал ФИО5 составленные документы. Из показаний потерпевшего ФИО5 при предварительном расследовании, которые потерпевший поддержал в судебном заседании, следует, что взяв у своего знакомого по имени «Х.» требуемую сумму в 150000 рублей, он сел в машину, где находились Быков и другой мужчина; после того как они чуть отъехали, ФИО5 передал Быкову деньги и попросил отдать составленные документы, что Быков и сделал; после этого по просьбе ФИО5 был отпущен водитель «Камаза». Из показаний свидетеля ФИО8 следует, что ФИО8, работая на автомашине «Камаз», по просьбе ФИО5 в начале ДД.ММ.ГГГГ года вез в сторону <адрес> ФСКи в количестве 10 штук; в пути следования, по указанию ФИО5, они стали следовать за автомашиной иностранного производства; через некоторое время все остановились, из автомашины иностранного производства вышли два человека и попросили подождать; потом подъехала а\м «Тойота», из которого вышли незнакомые люди, в том числе- Быков, показали удостоверения; Быков попросил документы на груз, стал фотографировать машину; ФИО45 было велено выйти из машины и пересесть в названную выше машину иностранного производства и не выходить из неё; ФИО5 сел в «Камаз» вместе с ФИО12 и ФИО1; как потерпевший и остальные уехали, ФИО8, с которым находился водитель автомашины, не видел; через некоторое время ФИО5 позвонил и велел везти блоки обратно; по приезду ФИО5 сообщил, что сотрудники милиции потребовали у него 150 000 рублей. Из показаний свидетеля ФИО9 следует, что в ДД.ММ.ГГГГ года к нему пришел ФИО5, был расстроен, попросил 150 000 рублей, так как его задержали сотрудники милиции, дали час на поиски денег. ФИО5 сказал, что перевозил блоки, но документов на них у него не было. ФИО9 и ФИО5 с деньгами вышли на улицу, где стоял автомобиль ВАЗ-2114 с затененными стеклами, из которого вышли двое ранее незнакомых мужчин, в том числе- ФИО5; ФИО9 было велено отдать деньги ФИО5, который, взяв деньги и сев в машину, уехал с названными людьми; позже ФИО5 позвонил и сообщил, что его отпустили. Из показаний свидетеля ФИО10 следует, что ФИО10 по просьбе своего сослуживца по отделу по борьбе с экономическими преступлениями Быкова, по просьбе последнего, ДД.ММ.ГГГГ повез его на автомобиле «Тойота Королла» в <адрес>; в пути следования они остановились около автомобиля «Камаз», где уже была машина ФИО11; ФИО1 вышел из машины; Паздеев уехал в магазин; минут через 25 Паздееву позвонил ФИО1 и попросил отвезти обратно в отдел; когда Паздеев подъехал, к нему в машину сели ФИО1, потерпевший и Лыгин; по приезду на место ФИО1 с остальными сел в свою машину ВАЗ-2114 и уехал. Из показаний свидетеля ФИО10 при предварительном расследовании следует, что в момент следования в <адрес> ФИО1 сообщил ему, что собрался проводить оперативные мероприятия, что какая-то автомашина будет перевозить бетонные блоки без документов; по дороге им встретились стоявшие на обочине две автомашины «Митсубиси» принадлежащая оперуполномоченному ОРЗ КМ ОВД по <адрес> ФИО11, а так же- «КАМАЗ-манипулятор», в кузове которого находились фундаментно-стеновые блоки, возле которых Быков попросил остановиться, и возле которых стояли ФИО11 и агент ФИО12; в кабине автомашины «Камаз» находились двое ранее незнакомых ему мужчин. Быков В.А. прошел к «Камазу», через некоторое время водитель и пассажир автомашины «Камаз» вышли, Быков В.А. разговаривал о чем-то с ними. Далее пассажир «Камаза» вместе с Быковым В.А. вновь сели в кабину автомашины. ФИО11 и ФИО12 стояли на улице, водитель автомашины «Камаз» сел в салон автомашины «Митсубиси». Примерно через 20-25 минут Быков В.А. попросил довезти его вместе с пассажиром автомашины «Камаз» и ФИО12 до ОВД. ФИО11 вместе с водителем «Камаза» остались на месте. У ОВД Быков В.А., ФИО12 и пассажир автомашины «Камаз» пересели на автомашину Быкова В.А. и уехали куда-то. Из показаний свидетеля ФИО12 при предварительном расследовании, который свидетель подтвердил в судебном заседании следует, что в 10-х числах февраля 2011 в 10-11 часов он вместе ФИО11 на автомашине последнего «Митсубиси» белого цвета, вдвоем поехали к автозаправочной станции, расположенной недалеко от здания ОВД по <адрес>, встали на обочине объездной автодороги. С его телефона ФИО11 позвонил кому-то, представившись ФИО58, сказал, что ждет у заправочной станции. Через некоторое время они снова поехали, за ними ехала автомашина «Камаз» груженная фундаментными блоками. В кабине сидели водитель и пассажир. Проехав примерно 1-2 км в сторону <адрес> они остановились и стали ждать. Он думал, что проводятся оперативные мероприятия, и лишних вопросов не задавал. Примерно через 5 минут на автомашине ФИО10 «Тойота Королла» подъехали сотрудники ОБЭП ОВД по Приволжскому району Астраханской области ФИО10 и Быков В.А., которые подошли к автомашине «Камаз», Быков В.А. представившись водителю, предъявил служебное удостоверение, попросил документы на блоки. Водитель пояснил, что блоки принадлежат пассажиру, который сидит с ним. Водитель автомашины «Камаз» и его пассажир вышли на улицу и Быков В.А. начал говорить пассажиру, что блоки ворованные и сейчас он будет собирать материал. Далее кто-то попросил водителя «Камаза» сесть в автомашину ФИО11, а Быков В.А. попросил мужчину, представившегося хозяином блоков сесть в кабину автомашины «Камаз». Сам Быков В.А. сел вместе с ним и стал беседовать, составлять какие-то бумаги. Через 20-30 минут Быков В.А. и хозяин блоков вышли и ФИО12 по просьбе Быкова подписал протокол, а ФИО10 довез их до ОВД, где ФИО12, Быков и хозяин блоков пересели в машину ФИО1 и поехали в сторону <адрес> завода № вероятно за документами; водитель Камаза» оставался вместе с ФИО11; в проселке Кирпичного завода подъехали к одному из домов, хозяин плит зашел во двор, а вышел с незнакомым мужчиной. Быков В.А. попросил ФИО12 выйти и забрать документы, но ему не дали; хозяин плит забрал у мужчины сверток и сел на заднее сиденье автомашины Быкова; когда немного отъехали от поселка, Быков и хозяин плит вышли из машины; через несколько минут Быков вернулся в машину один; Быков В.А. позвонил ФИО11 и сказал, что проверил документы, все нормально, попросил отпустить «Камаз». Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что ДД.ММ.ГГГГ года Быков сообщил, что идет машина с ворованными плитами и попросил ФИО12 поучаствовать в качестве понятого; ФИО11 и ФИО12 на машине «Митсубиси» выехали к автозаправке «Лукойл»; с телефона ФИО12 ФИО11 позвонил потерпевшему, когда последний подъехал, они все вместе поехали в сторону <адрес>; ФИО11 позвонил Быкову, который приехал вместе с ФИО10 на а/м «Тойота»;Быков и ФИО10 представились и попросили у потерпевшего документы; с потерпевшим разговаривал Быков, потерпевший- ФИО5 сказал, что документы отсутствуют. Быков начал составлять документы при этом вместе с ФИО5 сел в кабину «Камаза»; ФИО5 писал объяснение, поясняя, что документы у него дома. Быков позвонил ФИО10, который подъехал и забрал Быкова, ФИО5 и ФИО12; ФИО11 остался на месте с водителем «Камаза», а Быков вместе с потерпевшим и ФИО7 поехали по месту жительства потерпевшего. Через 25-30 минут позвонил Быков, сказал, что документы в порядке, велел отпускать «Камаз». Из показаний свидетеля ФИО13- начальника <данные изъяты> следует, что согласно закону «Об оперативно-розыскной деятельности» при поступлении информации от тех или иных источников сотрудник должен соответствующим образом оформить документы и доложить руководству, которое принимает по ним решение; составляется план, по которому проводятся мероприятия. Если нет информации, но сотрудник БЭП задержал транспортное средство с грузом без сопроводительных документов, то в соответствии с приказом № об этом сообщается в дежурную часть, вызывается следственно-оперативная группа в составе следователя, оперативного сотрудника, эксперта; транспортное средство может остановить сотрудник госавтоинспекции или участковый оперуполномоченный, другие лица не имеют права останавливать транспортное средство. Если у сотрудника возникают сомнения по поводу груза, то ему необходимо доложить в дежурную часть, доложить руководству; сообщение регистрируется в книге учета, руководством принимается решение и высылается следственная группа. На месте происшествия руководителем является следователь, и по его указанию сотрудник БЭП может отобрать объяснение. В рамках Гласной проверочной закупки составляется план, который утверждается руководством, без плана сотрудник не имеет права действовать. Из показаний свидетеля ФИО14 -помощника начальника ОВД по работе с личным составом следует, что ДД.ММ.ГГГГ Быков должен был исполнять свои служебные обязанности, поскольку он не подавал обязательный рапорт об отпуске. Согласно протоколов выемки и осмотра вещественных доказательств у ФИО5 изъяты фрагменты акта гласной проверочной закупки, объяснения, составленные Быковым В.А. ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО5 Из выписки из приказа УВД по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ следует, что Быков В.А. является оперуполномоченным отделения БЭП ОВД по <данные изъяты> Быкова В.А. и должен руководствоваться должностной инструкцией такового. Из стенограммы разговора между ФИО5 и Быковым В.А., следует, что ФИО5 просит Быкова В.А. вернуть деньги или хотя бы часть, на что Быков В.А. говорит, что у него денег нет. При таких данных доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката о недоказанности виновности Быкова в преступлениях, за совершение которых он осужден, являются неубедительными. Вопреки доводам жалоб, все доказательства получены, исследованы и изложены в приговоре в соответствии с требованиями закона, их содержание соответствует материалам дела, и суд в приговоре дал им правильную оценку. Как следует из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора не допущено. Дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно, все версии в защиту Быкова, в том числе- аналогичные приведенным в кассационных жалобах судом проверены и обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре, не согласиться с которыми оснований не имеется. Решение суда о взыскании с Быкова в пользу ФИО5 102000 руб, полученных незаконным путем, соответствует требованиям ст. 1064 ГК РФ и материалам дела, и то обстоятельство, что данные денежные средства были переданы потерпевшим в качестве взятки, не исключает правильность принятого судом решения. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия Быкова как получение должностным лицом взятки в виде денег за незаконные действия в пользу взяткодателя и- как использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов граждан и государства; оснований для квалификации его действий по варианту, предложенному осужденным и его защитником не имеется; по смыслу закона, под незаконными действиями должностного лица понимаются действия, которые совершены вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения; как правильно установил суд, ФИО1 передал взяткодателю-ФИО5 документы, собранные в качестве подтверждения противоправных действий последнего; не установление в последующем в действиях ФИО3 противоправных признаков, не исключает виновность ФИО1 в совершении преступлений. Получение взятки и связанное с ним деяние, образующее самостоятельный состав преступления - злоупотребление должностными полномочиями, обоснованно квалифицированы по совокупности преступлений, что соответствует п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе". Доводы прокурора в кассационном представлении относительно изложения квалификации действий Быкова по факту злоупотребления служебным положением, не являются основаниями для отмены, изменения приговора; суд квалифицировал действия виновного и изложил диспозицию ч.1 ст. 285 УК РФ с учетом установленных обстоятельств дела. Вместе с тем, как обоснованно указано в кассационном представлении прокурора, кассационной жалобе адвоката переквалифицируя действия осужденного Быкова на ч.2 ст. 290 УК РФ (в редакции закона 1996г.). Таким образом, в силу ч.2 ст. 290 УК РФ (в редакции 1996г)- получение должностным лицом взятки за незаконные действия. При решении вопроса о назначении наказания, судебная коллегия принимает во внимание те обстоятельства, которые установлены судом первой инстанции и имеют значение дня наказания. Вопреки доводам кассационных жалоб, при назначении наказания суд учитывал все обстоятельства, имеющие значение для наказания. Оснований для назначения более мягкого наказания, чем оно назначено судом первой инстанции, и для применения положений ст.73 УК РФ не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 382 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Приволжского районного суда Астраханской области от 8 ноября 2011 г. в отношении Быкова В.А. изменить, переквалифицировать его действия с ч.2 ст. 290 УК РФ (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ), по которой назначить ему лишение свободы на 3 года с лишением права занимать должности в правоохранительных органах на срок 3 года. На основании ч. 1 ст. 285 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Быкову В.А. 3 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий: Судьи:
г. Астрахань 29 декабря 2011г.
судей областного суда Уколова A.M., Вачевой И.И.
при секретаре Саетовой Л.Р.