Судья Багаева Г.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

уг. № 22-2314/2012

г. Астрахань 14 июня 2012 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Тагировой А.Ш.,

судей Скляровой Ю.В., Ферапонтова Н.Н.,

при секретаре Макаровой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению заместителя Ахтубинского городского прокурора Зориной Е.Л., кассационной жалобе осуждённого Кметь Г.Е. на приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 6.04.2012, которым

Кметь <данные изъяты>

осуждён по

- ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам лишения свободы,

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи областного суда Ферапонтова Н.Н. по обстоятельствам дела, доводам кассационных представления и жалобы, выслушав прокурора Исаеву И.М., поддержавшую представление, осуждённого Кметь Г.Е. и адвоката Золотареву И.В., просивших об удовлетворении кассационной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кметь Г.Е. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере – <данные изъяты> а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – <данные изъяты>

Преступления совершены ,,,,,,,,,, и ,,,,,,,,,, в ......... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде Кметь Г.Е. виновным себя признал частично.

В кассационном представлении прокурором ставится вопрос об отмене приговора ввиду нарушений уголовно-процессуального закона.

В обоснование представления указывается, что суд необоснованно исключил из предъявленного Кметь Г.Е. обвинения незаконное приобретение и изготовление наркотического средства с целью сбыта. Вопреки выводам суда, вина осуждённого в совершении этих действий доказана его собственными показаниями, записью его разговора с ФИО9, а также показаниями свидетелей. Кроме того, признав осуждённого виновным в незаконном сбыте наркотических средств, и указав на отсутствие доказательств умысла на незаконное приобретение и изготовление наркотического средства с целью сбыта, суд допустил противоречия в приговоре.

Помимо этого, суд оставил без внимания то обстоятельство, что Кметь Г.Е. добровольно сообщил сотрудникам правоохранительных органов о наличии у него дома наркотических средств, которые затем и были обнаружены в ходе обыска, и не дал этому обстоятельству оценки с учётом требований примечания к ст. 228 УК РФ.

Осуждённый Кметь Г.Е. в кассационной жалобе и дополнениях к ней считает приговор незаконным и необоснованным.

В обоснование чего указывает, что сбывал наркотические средства в результате настойчивых просьб ФИО9, что свидетельствует о провокации его действий со стороны правоохранительных органов. Обращает внимание, что в подтверждение его виновности суд сослался на прослушанную фонограмму, однако, в судебном заседании аудиозапись как доказательство стороной обвинения не представлялась. Кроме того, обращает внимание, что ранее был знаком с ФИО9, в связи с чем у правоохранительных органов не было оснований проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении неустановленного лица.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что фактические обстоятельства содеянного установлены органами следствия и судом верно на основании показаний свидетелей и других материалов дела.

Вывод суда о виновности Кметь Г.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных доказательств, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Так, виновность осуждённого подтверждена следующими доказательствами.

Показаниями свидетеля ФИО8 о том, что в ходе проверки оперативной информации о сбыте наркотических средств он и ФИО9 встретились с Кметь Г.Е., который в ходе разговора с ФИО9 предложил ему наркотические средства.

Показаниями свидетеля ФИО9 об его участии ,,,,,,,,,, и ,,,,,,,,,, в проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», в ходе которых он встречался с Кметь Г.Е. и приобретал у него наркотические средства.

Показаниями свидетеля ФИО10, об обстоятельствах проведения проверочных закупок ,,,,,,,,,, и ,,,,,,,,,,.

Данными, зафиксированными в актах проведения «проверочных закупок».

Заключениями эксперта от ,,,,,,,,,, .,.,.,., и .,.,.,.,, согласно которым жидкость массой 528,03 г, выданная ,,,,,,,,,, ФИО9 содержит в своём составе наркотическое средство <данные изъяты> масса которого составляет .,.,.,., г; жидкость, массой .,.,.,., г, выданная ,,,,,,,,,, ФИО9, содержит в своём составе наркотическое средство <данные изъяты> масса которого составляет .,.,.,.,

Виновность осуждённого подтверждается и другими доказательствами, приведёнными в приговоре, допустимость которых сомнений не вызывает.

Все доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Эти доказательства обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми, а в своей совокупности, достаточными для разрешения уголовного дела.

Как усматривается из материалов дела, оперативно-розыскные мероприятия проведены по делу в порядке, установленном ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Сотрудники наркоконтроля действовали законно, объём и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Данные действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений, со стороны сотрудников правоохранительных органов противоправных действий в отношении осуждённого, направленных на его склонение к сбыту наркотических средств, не установлено. В связи с чем, из материалов дела усматривается, что умысел КметьГ.Е. на сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, что опровергает доводы его кассационной жалобы о сбыте наркотических средств в условиях провокации.

Из протокола судебного заседания видно, что в судебном заседании исследовались протоколы осмотра и прослушивания фонограмм (<данные изъяты> в связи с чем суд обоснованно сослался на содержащиеся в них сведения, как на доказательство виновности Кметь Г.Е.

То обстоятельство, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проводились в отношении неустановленного лица, о нарушении требований уголовно-процессуального закона не свидетельствует.

Всесторонне, полно и объективно исследовав все обстоятельства по делу, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришёл к правильному выводу о доказанности виновности Кметь Г.Е. в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению.

Как видно из материалов дела органом предварительного расследования Кметь Г.Е. предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ по признакам покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое в особо крупном размере Незаконное приобретение и изготовление наркотических средств с целью сбыта Кметь Г.Е. не инкриминировалось. При таких обстоятельствах суд обоснованно исключил из обвинения Кметь Г.Е. обстоятельства, связанные с приобретением и изготовлением наркотических средств с целью сбыта. При этом, такое исключение не свидетельствует о наличии в приговоре противоречий, поскольку оно не влияет на выводы суда о доказанности виновности Кметь Г.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённом в особо крупном размере.

Наказание осуждённому назначено в соответствии с положениями статей 6, 43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление, в связи с чем является справедливым.

Вместе с тем приговор в отношении Кметь Г.Е. в части осуждения его по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из приговора, суд признал установленным, что Кметь Г.Е. ,,,,,,,,,, на поле, напротив ......... незаконно собрал части <данные изъяты> в количестве .,.,.,., которые затем незаконно хранил по месту своего жительства по ......... для собственного употребления. Эти действия Кметь Г.Е. суд квалифицировал по ч. 1 ст. 228 УК РФ и признал его виновным в совершении данного преступления, положив в основу обвинения явку с повинной, протокол обыска и другие доказательства.

Между тем в соответствии с примечанием 1 к статье 228 УК РФ лицо, совершившее предусмотренное этой статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

По смыслу закона, добровольная сдача наркотических средств, означает выдачу лицом таких средств, представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Однако, эти требования закона судом учтены не были.

Из материалов дела видно, что уголовное дело возбуждалось по признакам преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств. ,,,,,,,,,, Кметь Г.Е. в явке с повинной сообщил, что по месту своего жительства незаконно хранит наркотические средства, которые незаконно приобрёл ранее и желает их выдать. В ходе проведённого по месту жительства Кметь Г.Е. обыска, он добровольно выдал наркотическое средство. При допросе в качестве обвиняемого виновным себя по ч. 1 ст. 228 УК РФ он признал.

Таким образом, Кметь Г.Е., имея реальную возможность распорядиться наркотическими средствами иным способом, тем не менее сообщил о незаконном приобретении и хранении наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов, которые до этого не обладали информацией о данном преступлении, и именно на основании данной информации по месту жительства Кметь Г.Е. был проведён обыск, в ходе которого он выдал наркотическое средство.

Эти действия Кметь Г.Е. свидетельствуют о добровольной сдаче им наркотических средств, и активном способствовании раскрытию и пресечению этого преступления.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что приговор в отношении Кметь Г.Е. в части осуждёния его по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит отмене с освобождением его в этой части от уголовной ответственности.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 6.04.2012 в отношении Кметь ФИО15 в части осуждения его по ч. 1 ст. 228 УК РФ отменить и уголовное преследование Кметь Г.Е. в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, разъяснив ему право на реабилитацию.

Этот же приговор об осуждении Кметь Г.Е. по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ оставить без изменения, а кассационное представление прокурора и кассационную жалобу осуждённого – без удовлетворения, считать Кметь Г.Е. осуждённым по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора указание об осуждении Кметь Г.Е. по ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Председательствующий А.Ш. Тагирова

Судьи Ю.В. Склярова

Н.Н. Ферапонтов