Судья Семин А.С. уг. дело № 22-2728 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Астрахань 12 июля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего: Тагировой А.Ш., судей областного суда: Уколова A.M., Плехановой С.В., при секретаре: Макаровой А.В., рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам осужденного Царь П.Ю. и его защитника адвоката Морозовой Г.Н., потерпевшей ФИО1 на приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 1 июня 2012года, которым Царь П.Ю., <данные изъяты>, не судимый, осужден по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Плехановой С.В. по содержанию приговора доводам кассационных жалоб и возражения, осужденного Царь П.Ю. и адвоката Морозову Г.Н., потерпевших ФИО1, ФИО2, ФИО3, поддержавших кассационные жалобы, прокурора Бобракова Ю.П. полагавшего, что приговор подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором суда Царь П.Ю. признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении имущества ФИО1., совершенный с применением насилия не опасного для жизни и здоровья к ФИО2 Преступление совершено <данные изъяты> в г. Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Царь П.Ю. вину в предъявленном обвинении признал частично. В кассационных жалобах осужденный Царь П.Ю. и его защитник адвокат Морозова Г.Н. ставят вопрос об отмене приговора, указывая на то, что выводы суда о совершении Царь П.Ю. открытого хищения имущества с применением насилия к потерпевшему не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В ходе предварительно и судебного следствий Царь П.Ю. указывал на то, что он, увидев в кармане брюк ФИО2 телефон, воспользовался тем, что ФИО4 и ФИО2, между которыми происходила драка, увлечены друг другом, похитил телефон, при этом какого-либо насилия к потерпевшему не применял. В его же присутствии ФИО2 говорил о том, что телефон он наверное утерял, в связи с чем Царь П.Ю. убедился в том, что за его действиями в момент хищения никто не наблюдал. Эти доводы Царь П.Ю. нашли свое подтверждение в показаниях свидетелей ФИО5 и ФИО6 задержавших ФИО4 и Царь при продаже сотового телефона, свидетеля ФИО7 получившей объяснения от задержанных, а также показаниями потерпевшего ФИО2, данными им в ходе предварительного следствия <данные изъяты> и подтвержденными им в судебном заседании о том, что Царь каких-либо телесных повреждений ему не причинял, ударов не наносил, кто забрал сотовый телефон он не видел, так как закрыл лицо руками. Считают, что суд необоснованно отверг указанные показания потерпевшего и отверг его доводы о том, что изменение показаний вызвано оказанным на него воздействием при последующих допросах со стороны следователя ФИО8. Учитывая, что сведения о том, что Царь наносил удары ФИО2 и открыто похитил его имущество были сообщены последним и свидетелем ФИО4 лишь в ходе дополнительных допросов, после оказания воздействия, а иных доказательств, опровергающих показания Царь, потерпевших ФИО2, ФИО1, ФИО3, показания свидетелей ФИО5, ФИО9, ФИО7 в части хищения сотового телефона без применения насилия, в судебном заседании не установлено, полагают, что квалификация действиям Царя П.Ю. дана судом не верно. Кроме того, осужденный указывает на то, что согласно приговору по делу рассмотренному в отношении него потерпевшим указан ФИО3, тогда как органами предварительного следствия в вину ему не вменялось совершении противоправных действий в отношении указанного лица. В кассационной жалобе потерпевшая ФИО1 ставит вопрос об отмене приговора, указывая на то, что суд, принимая решение, не учел ее показания, показания ФИО2, ФИО3 данные в судебном заседании. Так, она утверждала, что видела как ФИО4 кричал на ФИО2 и наносил ему удары, Царь в это время стоял в стороне. Когда она выясняла где находится ее телефон, то ни ФИО4, ни ФИО2, ни ФИО3 не говорили ей о том, что телефон взял Царь, при этом ФИО2 говорил о возможной утере телефона. Об этих обстоятельствах они сообщали в ходе следствия, однако их стал вызывать следователь ФИО8, который заставлял дать показания уличающие Царь. Считает, что действиям Царь дана не верная оценка. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Как видно из содержания приговора, суд установил, что <данные изъяты> Царь П.Ю. у дома <данные изъяты> г. Астрахани, где в ходе конфликта состоявшегося между ФИО4 и ФИО2., услышав звуки мелодии и увидев свет от дисплея мобильного телефона, находящегося в кармане брюк ФИО2, решил совершить открытое хищение указанного имущества. Воспользовавшись тем, что сопротивление ФИО2 подавлено в результате действий ФИО4, он с целью подавления возможного сопротивления хищению, применяя насилие не опасное для жизни и здоровья, нанес ФИО2 два удара руками в плечо и шею, причинив ему физическую боль, и после того как ФИО4 прижал ФИО2 к стене, открыто похитил мобильный телефон «NOKIA 5130c-2», причинив ФИО1 ущерб на сумму 3500 рублей. С учетом изложенного суд квалифицировал действия Царь П.Ю. по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ. Однако с квалификацией действий осужденного как открытое хищение имущества с причинением насилия, не опасного для жизни или здоровья потерпевшему, согласиться нельзя. По смыслу уголовного закона под насилием, не опасным для жизни или здоровья (п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ), следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы. Насилие при грабеже, таким образом, служит средством для завладения имуществом и применяется с целью лишить потерпевшего возможности либо желания противодействовать открытому хищению. По настоящему уголовному делу таких обстоятельств не установлено. Как следует из показаний потерпевшего ФИО2, данных в ходе предварительного следствия <данные изъяты> он указывал на то, что когда ФИО4 после нанесенных ему ударов прижал его к стенке, он почувствовал, что кто-то вытащил из кармана его брюк сотовый телефон, принадлежащий ФИО1. В показаниях данных <данные изъяты> он указывал на то, что Царь нанес ему несколько ударов, после чего ФИО4 прижал его к стене, а Царь вытащил из кармана его брюк сотовый телефон. В судебном заседании потерпевшей ФИО2 показания данные им на предварительном следствии <данные изъяты> не подтвердил и настаивал на том, что при хищении сотового телефона насилия к нему со стороны Царь не применялось. Из показаний свидетеля ФИО4 данных на предварительном следствии на первоначальном этапе расследования не указывал на то обстоятельство, что до совершения хищения или в период его совершения Царь применял насилие к потерпевшему. Будучи допрошенным уже в качестве свидетеля на предварительном следствии и в судебном заседании, хотя и указал на то, что Царь присоединился к его действиям и нанес несколько ударов ФИО2, указывал на то, что телефон Царем был похищен после того как он, ФИО4 прижал потерпевшего к стене. Как видно из показаний осужденного Царь как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, отрицавшего при совершении им хищения имущества факт применения насилия к ФИО2, конфликт, в связи с которым ФИО4 стал избивать ФИО2, а также последующие после хищения его действия и действия ФИО4, были связаны с тем, что потерпевший справлял свою нужду в общественном месте. Иных доказательств, бесспорно подтверждающих применение насилия осужденным в целях совершения хищения в ходе предварительного и судебного следствий, не добыто. При таких обстоятельствах, выводы суда о применении Царь насилия, не опасного для жизни или здоровья, являются необоснованными. При таких обстоятельствах квалифицирующий признак грабежа "с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья", предусмотренный п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, подлежит исключению, а действия Царь П.Ю. по данному преступлению-переквалификации на ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года). Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного деяния, данные о личности Царь П.Ю., обстоятельства смягчающие наказание установленные судом первой инстанции, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, судебная коллегия приходит к выводу, что Царь П.Ю. следует назначить наказание в виде лишения свободы, условно, поскольку считает возможным его исправление без реального отбывания наказания. В связи с изменениями, внесенными Федеральным законом от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ в ст. 15 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности, данные о личности осужденного, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступления. Что касается доводов жалоб о том, что хищение имущества носило тайный характер, то с ними согласиться нельзя, поскольку они высказаны вопреки материалам дела из которых следует, что его действия для потерпевшего ФИО2, свидетеля ФИО4, являлись очевидными, что в сложившейся обстановке не мог не осознавать осужденный Царь. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 1 июня 2012года в отношении Царь П.Ю. изменить: - исключить из приговора указание суда о применении Царь П.Ю. насилия при совершении открытого хищения имущества; -действия Царь П.Ю. переквалифицировать с п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ на ч.1 ст. 161 УК РФ ( в редакции от 7.03.2011), по которой назначить 10 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком в 1 год. Обязать Царь П.Ю. в течение испытательного срока не менять постоянное место жительства, без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного. Меру пресечения в отношении Царь П.Ю. в виде заключения под стражу отменить, из-под стражи осужденного освободить немедленно. В остальном приговор оставить без изменения.