Судья Попова Н.Г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ уголовное дело № 22-3801/2012 г.Астрахань 18 октября 2012 г. Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в составе: председательствующего Сухатовской И.В., при секретаре Саетовой Л.Р., рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Пушкарева П.В., адвокатов Денисова Д.А. и Кушекбаева Э.Р. на приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 19 июня 2012 года, которым Пушкарев П.В., <данные изъяты>, осужден по: - ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - к 4 годам лишения свободы; - ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - к 4 годам лишения свободы; - ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - к 4 годам лишения свободы; - ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - к 4 годам лишения свободы; - ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - к 4 годам лишения свободы; - ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - к 5 годам лишения свободы; - ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к 8 годам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Фролова Ю.Ф. по содержанию приговора, обстоятельствам дела, доводам кассационных жалоб, выслушав осужденного Пушкарева П.В. и адвоката Кушекбаева Э.Р., поддержавших кассационные жалобы по изложенным в них основаниям, мнение прокурора Мухлаевой Е.В., считавшей приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором суда Пушкарев П.В. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «<данные изъяты>» лицу под псевдонимом «Р.» наркотических средств, имевших место: - 13 апреля 2011 года в период времени с 18 часов 40 минут до 20 часов 17 минут путем продажи за денежные средства в размере 1000 рублей наркотического средства - <данные изъяты> массой 5,12 г; - 22 апреля 2011 года в период времени с 14 часов 25 минут до 16 часов 18 минут путем продажи за денежные средства в сумме 1000 рублей наркотического средства - <данные изъяты> массой 5,54 г; - 26 апреля 2011 года в период времени с 16 часов 55 минут до 18 часов 20 минут путем продажи за денежные средства в сумме 2000 рублей наркотического средства в крупном размере - <данные изъяты> массой 9,33 г; - 29 апреля 2011 года в период времени с 18 часов 50 минут до 20 часов 05 минут путем продажи за денежные средства в размере 1000 рублей наркотического средства - <данные изъяты> массой 1,34 г; - 20 мая 2011 года в период времени с 13 часов 30 минут до 16 часов 10 минут путем продажи за денежные средства в сумме 1000 рублей наркотического средства - <данные изъяты> массой 4,65 г; - 2 июня 2011 года в период времени с 17 часов 02 минут до 18 часов 10 минут путем продажи за денежные средства в сумме 1000 рублей наркотическое средство - <данные изъяты> массой 2,44 г. Кроме того, в приготовлении к незаконному сбыту в июне 2011 года наркотического средства, в особо крупном размере - <данные изъяты> массой 1020 г. Преступления совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В заседании суда первой инстанции Пушкарев П.В. вину в предъявленном обвинении признал частично. В кассационной жалобе адвокат Денисов Д.А. ставит вопрос об отмене приговора суда и направлении материалов уголовного дела, ввиду его незаконности, необоснованности, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам. Утверждает, что вывод суда о виновности Пушкарева П.В. в совершении преступлений ничем не подтвержден; сам Пушкарев являлся лишь посредником в приобретении наркотических средств «Р.»; умысел на совершение посреднических действий сформировался в результате провокации со стороны «Р.», который неоднократно просил Пушкарева оказать содействие в приобретении марихуаны; показания свидетеля под псевдонимом «Р.» в приговоре приведены не в полном объеме и не соответствуют их содержанию, приведенному в протоколе судебного заседания; бесспорные доказательства виновности в приготовлении Пушкарева к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере отсутствуют, сам осужденный категорически отрицал принадлежность ему обнаруженного в гараже наркотического средства, а отпечатки его пальцев на банках могли образоваться в результате проводимой им уборки, доказательств обратному не имеется. Ссылается на то, что допрошенные судом свидетели защиты ФИО20, ФИО5, ФИО1 подтвердили, что весной и летом 2011 года данный гараж посещали различные люди, занимавшиеся ремонтом автомобилей; какие-либо сведения о том, что Пушкарев хранил в гараже наркотические средства, отсутствуют, свидетель ФИО2 пояснила, что оперативными сотрудниками не было достоверно установлено, что изъятые в гараже наркотические средства, принадлежат именно Пушкареву П.В.; в судебном заседании установлено несоответствие в описании наркотических средств, изъятых из гаража, с вещественными доказательствами, осмотренными в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, и судом не приняты меры к устранению противоречий, ставящих под сомнение законность следственных действий, произведенных с вещественными доказательствами. Указывает, что в приговоре не приведены в отдельности показания каждого из свидетелей: ФИО3, ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО15, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО21., ФИО12, ФИО13, ФИО14 и не дана надлежащая оценка показаниям указанных свидетелей; свидетели ФИО15, ФИО8, ФИО16, ФИО21 не были допрошены в судебном заседании, их показания были оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ, но содержание и анализ показаний данных свидетелей в приговоре отсутствуют. Отмечает, что в приговоре не приведено содержание актов оперативного наблюдения, актов осмотра участников оперативно-розыскного мероприятия «<данные изъяты>», выдачи денежных средств, актов осмотра транспортного средства, стенограмм разговоров Пушкарева П.В. с закупщиком и свидетелем ФИО14, аудиозаписи диска CD-R №; отсутствуют в приговоре показания свидетеля ФИО22., допрошенного в судебном заседании; в нарушение требований ст. 5 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудниками РУФСКН было привлечено лицо под псевдонимом «Р.», спровоцировавшее Пушкарева П.В. к совершению сбыта наркотического средства 13 апреля 2011 года, однако незаконные действия «Р.» сотрудниками <данные изъяты> не только не были пресечены, но и с его участием были проведены еще 5 «<данные изъяты>», носящие характер провокации. В связи с указанным стороной защиты было заявлено ходатайство об исключении из числа допустимых доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий «<данные изъяты>», заключений экспертов по указанным основаниям, а также в связи с тем, что с постановлениями о назначении экспертиз обвиняемый Пушкарев П.В. и его защитник были ознакомлены уже после проведения экспертных исследований, то есть в связи с нарушением требований ст. 195, 198 УПК РФ; защитой ставился вопрос об исключении явки с повинной и протокола явки с повинной из числа допустимых доказательств в связи с тем, что они были получены под моральным воздействием со стороны сотрудников <данные изъяты>; Пушкарев П.В. был задержан 13 июля 2011 года в <адрес>, в нарушение требований закона защитник ему был предоставлен спустя сутки с момента задержания; сторона обвинения возражений на данное ходатайство не представила, однако суд в нарушение требований ч. 3 ст. 15 УПК РФ необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты. Утверждает, что судом необоснованно было отказано в проведении повторных судебно-химических экспертиз в связи с нарушением требований УПК РФ и неправильным определением массы наркотических веществ, о назначении молекулярно-генетической экспертизы по изъятым в ходе обыска в гараже вещественным доказательствам, а также о прослушивании фонограмм оперативно-розыскного мероприятия «<данные изъяты>» от 13, 22, 26, 29 апреля 2011 года, 20 мая 2011 года, 2, 14 июня 2011 года; при рассмотрении дела судом были нарушены требования ст. 14 УПК РФ. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Пушкарев П.В., ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливость приговора, просит об отмене судебного решения, приводя те же доводы, что и его защитник. Помимо этого, указывает, что его ходатайства о приобщении к делу аудиозаписи, произведенной защитником с разрешения председательствующего, о вручении копии протокола судебного заседания, о прослушивании аудиозаписей фонограмм оперативно-розыскных мероприятий разрешены судом ненадлежащим образом; участвовавший в судебном заседании государственный обвинитель ФИО17 был некомпетентен и не готов к судебному разбирательству; в этой связи просит вынести частное определение в адрес председательствующего судьи и государственного обвинителя. Кроме этого, заявляет о ненадлежащем исполнении адвокатом ФИО19 своих обязанностей по осуществлению его защиты в суде первой инстанции. В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Кушекбаев Э.Р. в интересах осужденного Пушкарева П.В., оспаривая законность, обоснованность и справедливость его осуждения, указывает, что рассмотрел дело необъективно, с нарушением требований уголовно-процессуального закона, основав выводы о его виновности в содеянном на предположениях, не дав правильной оценки имеющимся в деле доказательствам. Указывает, что действия Пушкарева П.В., связанные с приобретением наркотического средства 13 апреля 2011 года, следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средства без цели сбыта. Утверждает, что действия его подзащитного, имевшие место 22, 26 и 29 апреля, 20 мая и 2 июня 2011 года, необоснованно расценены как наказуемые в уголовном порядке, поскольку они связаны с провокационными действиями сотрудников полиции. Обвинение по этим преступлениям основано на недопустимых доказательств, поэтому приговор в части осуждения Пушкарева П.В. по данным эпизодам просит отменить, и дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступлений, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Считает, что по событиям от 14 июня 2011 года суд, не дав правильной юридической оценки инкриминируемого Пушкареву деяния, сделал необоснованным вывод о виновности последнего. Полагает, что выводы суда о том, что наркотическое средство <данные изъяты> массой 1020 г, изъятое в ходе обыска в гараже с надписью «<данные изъяты>» принадлежит подсудимому Пушкареву П.В. - основан на предположениях, как и вывод о приготовлении к незаконному сбыту данного наркотического средства осужденным, поскольку, как установлено, в данном гараже Пушкарев П.В. свою автомашину не ставил, гараж предоставлял для ремонта своим знакомым, следовательно, гараж находился в аренде и в пользовании других лиц. По мнению адвоката, ссылка суда на заключения эксперта о наличия отпечатка пальца Пушкарева П.В. на изъятой банке с наркотическим средством, не является достаточным основанием для вывода суда о том, что наркотическое средство определено принадлежит Пушкареву П.В., поскольку ранее он пользовался гаражом. Обращает внимание на то, что законность переквалификации следователем обвинения на более тяжкое (с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228 УК РФ) суд надлежащим образом не проверил. Пушкарев П.В. не признал вину по этому эпизоду полностью. Просит исключить из числа предъявленного обвинения эпизод от 14 июня 2011 года за непричастностью осужденного к данным событиям. Государственный обвинитель Пряхина Т.Б. в возражениях на кассационную жалобу адвоката указывает, что приговор суда является законным и обоснованным, виновность Пушкарева В.В. установлена совокупностью исследованных судом доказательств, а назначенное ему наказание является справедливым. Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора в отношении Пушкарева П.В. В заседании суда первой инстанции Пушкарев П.В. вину признал частично, пояснив, что сбытом наркотических средств не занимался, а являлся посредником в их приобретении; обнаруженное в гараже наркотическое средство ему не принадлежит. Несмотря лишь на частичное признание Пушкаревым П.В. своей вины по предъявленному обвинению и вопреки доводам, изложенным в кассационных жалобах, фактические обстоятельства по делу установлены правильно, и вывод суда о виновности Пушкарева П.В. в инкриминируемых преступлениях соответствует установленным обстоятельствам и основан на совокупности исследованных при судебном разбирательстве доказательств, которые приведены в приговоре. Прежде всего, в своих показаниях, Пушкарев П.В. не отрицает того, что 13, 22, 26, 29 апреля, 20 мая и 2 июня 2011 года получал от участника ОРМ денежные средства, и в последующем передал ему наркотическое средство. Установленные судом обстоятельства покушений на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, имевших место 13, 22, 26, 29 апреля, 20 мая и 2 июня 2011 года через свидетеля под псевдонимом «Р.», подтверждаются явкой с повинной Пушкарева П.В.; показаниями свидетеля ФИО18 (действовавшего в период проведения ОРМ под псевдонимом «Р.»); показаниями свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО15, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО21, участвовавших при проведении оперативно-розыскных мероприятий «<данные изъяты>» в качестве понятых; показаниями свидетелей ФИО2, ФИО12 и ФИО13 <данные изъяты>; актами ОРМ «<данные изъяты>»; актами ОРМ «<данные изъяты>»; актами выдачи денежных средств для проведения проверочных закупок; актами добровольный выдачи участником ОРМ «<данные изъяты>» под псевдонимом «Р.» приобретенного вещества, которое, согласно заключениям эксперта, является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления - <данные изъяты> 13 апреля 2011 года -массой 5,12 г; 22 апреля 2011 года - массой 5,54 г; 26 апреля 2011 года – массой 9,33 г; 29 апреля 2011 года - массой 1,34 г; 20 мая 2011 года - массой 4,65 г; протоколами осмотра предметов. Из актов «<данные изъяты>», актов «<данные изъяты>» и показаний свидетелей <данные изъяты> ФИО2, ФИО12 и ФИО13 установлено, что в апреле 2011 года в <данные изъяты> поступила оперативная информация о сбыте наркотических средств неустановленным лицом по имени А. на территории <адрес>, в целях проверки указанной информации были организованы и проведены оперативно-розыскные мероприятия с участием закупщика под псевдонимом «Р.». 13 апреля 2011 года была проведена «<данные изъяты>», после которой было установлено, что сбытом наркотического средства занимается Пушкарев П.В. В целях установления иных соучастников были проведены дополнительные проверочные закупки. Вопреки доводам осужденного и его защитников, виновность Пушкарева П.В. в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства, в особо крупном размере, подтверждается: протоколом обыска от 14 июня 2011 года, согласно которому в гараже, принадлежащем Пушкареву П.В., было изъято вещество растительного происхождения, являющееся, в соответствии с заключением эксперта, наркотическим средством - <данные изъяты> заключением эксперта о принадлежности следов пальцев рук, обнаруженных на банках с наркотическим средством, Пушкареву П.В.; показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО21., принимавших участие в производстве обыска и подтвердивших факт обнаружения в гараже пакетов и банок с веществом растительного происхождения. Факт принадлежности гаража Пушкареву П.В. подтвердили его брат ФИО5, свидетели ФИО20 и ФИО1 Данных, указывающих на то, что на экспертное исследование были представлены не изъятые в гараже вещественные доказательства, а иные предметы, в материалах дела не имеется. Кроме того, виновность осужденного в инкриминируемых преступлениях подтверждается детализацией телефонных переговоров Пушкарева П.В. и данными, полученными при их прослушивании; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм, на которых зафиксированы разговоры, состоявшиеся в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также другими исследованными судом и подробно изложенными в приговоре доказательствами. Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Пушкарева П.В. в инкриминируемых преступлениях: покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, имевших место 13, 22, 29 апреля, 20 мая и 2 июня 2011 года, квалифицировав его действия ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по каждому преступлению; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, имевшем место 26 апреля 2011 года, квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, квалифицировав его действия по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Квалифицирующие признаки совершенных преступлений нашли свое подтверждение совокупностью исследованных доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре, признаны допустимыми и достоверными, оснований не соглашаться с выводами суда судебная коллегия не находит. Оснований для иной правовой оценки совершённых осуждённым Пушкаревым П.В. преступлений, вопреки доводам кассационных жалоб, судебная коллегия не усматривает. Так нельзя согласиться с доводами кассационных жалоб осужденного и его защитников о том, что действия Пушкарева П.В. следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотических средств, а не как покушение на их сбыт. Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ, пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. Приговором суда, на основе совокупности исследованных доказательств, в том числе из показаний свидетеля ФИО14 в ходе предварительного следствия, которые обоснованно признаны достоверными, установлено, что он познакомил Пушкарева и Р., после чего несколько раз ездил к Пушкареву вместе с Р., где последний за денежные средства приобретал у Пушкарева П.В. наркотические средства; согласно показаниям свидетелей ФИО2 и ФИО13, в ходе наблюдения за Пушкаревым П.В. при проведении «проверочных закупок» было установлено, что после встречи с закупщиком Пушкарев никуда на машине не ездил, а отъезжал недалеко от места встречи и ждал некоторое время, то есть совершал проверочные действия; в соответствии с протоколом осмотра места происшествия, в машине Пушкарева П.В. были обнаружены денежные средства, в сумме 1000 рублей, номера которых совпали с купюрами, выданными участнику ОРМ <данные изъяты> «Р.» 14 июня 2011 года. Довод защитника о необоснованном отказе суда в назначении и проведении экспертиз по делу не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины Пушкарева П.В. и не даёт оснований для отмены постановленного приговора. Судебная коллегия не усматривает из материалов дела оснований для признания недопустимыми доказательствами документов, в которых зафиксированы данные, полученные при проведении оперативных мероприятий. По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических, средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Согласно материалам дела, проверочные закупки наркотического вещества участником под псевдонимом «Р.» и другие оперативно-розыскные действия осуществлялись в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основе постановлений о проведении проверочных закупок, утверждённых уполномоченным должностным лицом <данные изъяты>. В связи с этим результаты оперативно-розыскных мероприятий, оформленные соответствующими актами, исследованные и использованные судом при постановлении обвинительного приговора, являются допустимыми доказательствами. Информация о сбыте неустановленным лицом по имени А. наркотических средств поступила оперативным сотрудникам в апреле 2011 года, после чего ими был проведен комплекс ОРМ для установления конкретных лиц и пресечения их преступной деятельности. Как видно из материалов дела, первая «<данные изъяты>» проводилась в отношении неустановленного лица по имени «А.», по результатам данного оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что незаконным сбытом наркотического средства занимается Пушкарев П.В., в отношении которого была целенаправленно проведена вторая закупка. Как при первой, так и при второй «<данные изъяты>», кроме закупщика под псевдонимом «Р.», в приобретении наркотического средства участвовало неустановленное лицо по имени «Л.», в целях установления личности которого, а также мужчины по имени «В.», о контактах которого с Пушкаревым П.В. в связи с незаконным оборотом наркотических средств стало известно из содержания прослушиваемых телефонных переговоров, проводились последующие закупки. Таким образом, неоднократность проведения «<данные изъяты>» являлась оправданной, поскольку была связана с установлением всех лиц, причастных к преступной деятельности. По результатам ОРМ был установлен ФИО14, в отношении которого материалы были выделены в отдельное производство. При таких обстоятельствах рассматривать преступления, за которые был осужден Пушкарев П.В., как результат провокации со стороны сотрудников <данные изъяты>, в отсутствие которой они не были бы совершены, оснований не имеется. Дело рассмотрено в соответствии требованиями закона, обстоятельства, подлежащие доказыванию, установлены всесторонне, полно и объективно. Показания допрошенных свидетелей в приговоре отражены в необходимом для установления фактов, подлежащих доказыванию, объеме. Решение об оглашении показаний неявившихся свидетелей было принято судом в соответствии с положениями ст. 281 УПК РФ. Как явствует из протокола судебного заседания, диски с записями были непосредственно осмотрены и прослушаны при проведении судебного следствия. Нарушений уголовно-процессуального законодательства, при проведении предварительного расследования, в том числе при получении от Пушкарева П.В. явки с повинной, и рассмотрении уголовного дела, влекущих отмену приговора, не допущено. Наказание Пушкареву П.В., назначенное как за каждое преступление, так и по их совокупности, соответствует содеянному им и по своему виду и сроку является справедливым. Оснований для его смягчения либо назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ не имеется. При таких обстоятельствах доводы кассационных жалоб осужденного и его защитников подлежат отклонению. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 19 июня 2012 года в отношении Пушкарева П.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного, адвокатов Денисова Д.А. и Кушекбаева Э.Р. -без удовлетворения.
судей Минаевой Н.Е., Фролова Ю.Ф.,