апелляционное дело № 10-34/2012
мировой судья Оляхинов В.М
П Р И Г О В О Р
Именем Российской Федерации
г. Ноябрьск ЯНАО 22 июня 2012 года
Ноябрьский городской суд Ямало-Ненецкого автономного округа
в составе председательствующего судьи Хафизова P.M.
с участием государственного обвинителя прокуратуры г. Ноябрьска
Симолкина Е.А.
осуждённого Бондаренко С.В.,
защитника, адвоката Мартыновой Л.В., представившей ордер и удостоверение адвокатской палаты ЯНАО,
при секретаре Авдеенко Ю.О.,
рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании
уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого Бондаренко С.В. на приговор мирового судьи судебного участка № 5 г. Ноябрьска Оляхинова В.М. от 24 апреля 2012 года, которым
Бондаренко С.В. родившийся
...
...
...
...
... судимый:
1) 27.10.2010. мировым судьёй судебного
участка № 1 г. Надыма по ч. 1 ст. 159 УК РФ к
7 месяцам исправительных работ с
удержанием в доход государства 10% из
заработной платы;
2) 21.01.2011. мировым судьёй судебного
участка № 1 г. Надыма по ч. 1 ст. 157 УК РФ к
8 месяцам исправительных работ с
удержанием в доход государства 10% из
заработной платы, на основании ч. 5 ст. 69 УК
РФ путём частичного сложения
наказаний по приговору от 27.10.2010. к 1
году исправительных работ с удержанием в
доход государства 10% из заработной платы,
постановлением того же мирового судьи от
17.10.2011. наказание в виде исправительных
работ заменено на 82 дня лишения свободы,
наказание отбыто полностью 06.01.2012.
осуждён по ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,
установил:
Бондаренко признан виновным и осуждён за то, что ДД.ММ.ГГГГ около 10:30 он в районе площадки для мотокросса по <адрес> в <адрес> сообщил ложную информацию потерпевшему Р. о, якобы, имеющемуся у него дизельном топливе в 1 000 л и бензине марки АИ-92 в 400 л, которые он, якобы, желает реализовать потерпевшему Р. по заниженной цене. При этом потерпевший Р. вначале должен был передать Бондаренко ... рублей, а товар получить позже.
Потерпевший Р. , не подозревая о преступных намерениях Бондаренко, ответил согласие на данное предложение и передал Бондаренко ... рублей.
ДД.ММ.ГГГГ около 11 часов Бондаренко, продолжая свои намерения, направленные на хищение чужого имущества путём обмана, действуя с единым умыслом, в районе магазина «Мегабайт» по <адрес> в <адрес>, сообщил потерпевшему Р. ложную информацию о, якобы, имеющемся у него ещё дизельном топливе в 400 л, которые он, якобы, желает реализовать потерпевшему Р. по заниженной цене в ... рублей за 400 л. При этом потерпевший ... сначала должен был передать ему ... рублей, а товар получить позже.
Потерпевший Р. , не подозревая о преступных намерениях Бондаренко, ответил согласием на данное предложение и передал Бондаренко денежные средства в размере ... рублей.
Бондаренко, получив от потерпевшего Р. ... рублей, с ними скрылся и распорядился ими, при этом исполнять свои обязательства перед потерпевшим Р. он не намеревался и не исполнил.
В судебном заседании у мирового судьи Бондаренко с предъявленным ему обвинением согласился и дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.
В апелляционной жалобе осуждённый Бондаренко просил пересмотреть приговор мирового судьи, поскольку он, Бондаренко явился с повинной, добровольно возместил ущерб, в содеянном раскаялся, имеет малолетнего ребёнка.
Однако, мировой судья не учёл наличие малолетнего ребёнка и активное способствование раскрытию и расследованию преступления в качестве смягчающих наказание обстоятельств, при этом отягчающих наказание обстоятельств установлено не было,
Осужденный считал, что мировым судьёй в нарушение закона необоснованно назначено ему наказание в виде лишения свободы, не применены правовые нормы Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ, просит приговор мирового судьи изменить и назначить ему наказание в виде штрафа.
В судебном заседании осуждённый Бондаренко поддержал доводы, изложенные в жалобе.
Государственный обвинитель с апелляционной жалобой осуждённого был не согласен и считал приговор мирового судьи законным и обоснованным.
Потерпевший Р. в судебное заседание апелляционного суда не явился и просил о рассмотрении дела в его отсутствие.
Защитник поддерживал доводы, изложенные в жалобе, просил приговор изменить, назначив наказание, не связанное с лишением свободы.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Вина осужденного в содеянном установлена материалами дела, действия правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана.
Согласно ч. 1 ст. 56 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 года № 420-ФЗ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осуждённому, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса, или только если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания. Преступление, совершённое осужденным Бондаренко, относится к категории преступлений небольшой тяжести, обстоятельств, отягчающих его наказание не имеется, однако, осужденный Бондаренко не относится к лицам, совершившим впервые преступление небольшой тяжести, он ранее судим за преступления небольшой тяжести, и поэтому правила ч. 1 ст. 56 УК РФ в отношении осужденного Бондаренко о невозможности применения наказание в виде лишения свободы на него не распространяются.
При назначении наказания мировой судья обоснованно учёл то, что осуждённый явился с повинной, добровольно возместил потерпевшему имущественный ущерб, причиненный в результате преступления, что в соответствии с п. п. « и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано смягчающими наказание обстоятельствами, а также его раскаяние в содеянном.
Мировой судья обоснованно учел, что целями наказания являются исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений, а также тот факт, что подсудимый совершил преступление, имея судимость за преступление, совершенное подобным способом, признал, что исправительное воздействие предыдущих наказаний, не связанных с лишением свободы, явилось недостаточным, в связи с чем обоснованно назначил наказание в виде лишения свободы.
Вместе с тем мировой судья сделал необоснованный вывод о том, что Бондаренко по месту жительства характеризовался отрицательно, такой вывод им сделан на основании характеризующей справки участкового уполномоченного по ДД.ММ.ГГГГ (л.д. ...), между тем в деле имеется заявление соседей Бондаренко, которые характеризуют его положительно (л.д. ... согласно характеристики-справки участкового уполномоченного ОМВД по <адрес> (л.д. ...) за время проживания Бондаренко в <адрес> жалоб на него не поступало, поэтому следует сделать вывод, что осужденный характеризовался по месту жительства удовлетворительно.
Следует также учесть, что наряду с тем, что по последнему месту работы осужденный характеризовался отрицательно, ранее он по другому месту работы характеризовался положительно (л...
Мировой судья указал, что Бондаренко не содержит своего ребенка в добровольном порядке, ребенок проживает отдельно и алименты взыскиваются с Бондаренко по решению суда и поэтому в качестве смягчающего наказания наличие малолетнего ребенка он в приговоре не учел.
Согласно п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказанием признается наличие малолетних детей у виновного, закон не связывает его с тем, что виновный проживает отдельно от ребенка и выплачивает содержание добровольно или по решению суда, преступление, за которое он осужден в настоящее время не совершено им в отношении своего ребенка.
Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что при назначении наказания Бондаренко следует также учесть как смягчающее наказание обстоятельство то, что осуждённый имеет малолетнего ребенка, предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Как смягчающее наказание обстоятельство в соответствии с п. « и» ч. 1 ст. 61 УК РФ следует учесть также и то, что осуждённый активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.
Поскольку указанные обстоятельства характеризующие личность осужденного и смягчающие наказание обстоятельства не были учтены мировым судьей при вынесении приговора, наказание осужденному должно быть снижено.
Согласно п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.
Мировой судья назначил отбывание наказания осужденному в исправительной колонии общего режима, указав, что наказание ему следует отбывать в колонии общего режима, так как он совершил преступление небольшой тяжести, но ранее он отбывал лишение свободы.
Согласно п.п. «а» п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 N 14 "О практике назначения судами видов исправительных учреждений" не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, осуждавшееся к наказанию в виде исправительных работ или ограничения свободы, которому по основаниям, предусмотренным частью третьей статьи 50 и частью четвертой статьи 53 УК РФ, эти виды наказаний были заменены лишением свободы.
Осужденному Бондаренко исправительные работы были заменены на лишение свободы, поэтому он не является лицом, которое ранее отбывало лишение свободы, поэтому отбывание наказания следует ему назначить в колонии-поселении.
Поскольку осужденный содержится под стражей и по другому уголовному делу в колонию-поселение он должен быть направлен под конвоем.
На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 369, п. 1 ст. 382 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,
п р и г о в о р и л:
приговор мирового судьи судебного участка № 5 г. Ноябрьска от 24 апреля 2012 года изменить.
Признать Бондаренко С.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) и назначить ему наказание в виде шести месяцев лишения свободы в колонии- поселении.
В колонию-поселение осужденного Бондаренко направить под конвоем.
В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № 5 г. Ноябрьска от 24 апреля 2012 года оставить без изменения.
Апелляционную жалобу осуждённого Бондаренко удовлетворить частично.
Меру пресечения осуждённому до вступления приговора в законную силу оставить прежней – заключение под стражу.
Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа с подачей кассационных жалоб и представлений через Ноябрьский городской суд в течение 10 суток со дня провозглашения, а осуждённым в тот же срок со дня вручения ему копии приговора.
В случае подачи кассационных жалоб осуждённый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем ему надлежит указать в кассационной жалобе.
Также он может ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции в случае подачи кассационного представления прокурора либо кассационных жалоб других участников уголовного судопроизводства в течение 10 суток со дня получения их копий.
Председательствующий (Хафизов)