А П Е Л Л Я Ц И О Н Н ОЕ РЕШЕНИЕ Именем Российской Федерации 7 сентября 2011 года Новочеркасский городской суд Ростовской области в составе: судьи Кондратьевой Ю.А., при секретаре Коробейниковой В.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке гражданское дело по иску Безрук Е.А. к ОАО «Связной Юг» о защите прав потребителя по апелляционной жалобе ОАО «Связной Юг» на решение мирового судьи судебного участка №2 г.Новочеркасска от 11 апреля 2011года, УСТАНОВИЛ: Безрук Е,А. обратилась в суд с иском к ОАО «Связной Юг», в котором указала, что <дата> она купила в магазине у ответчика телефон марки <данные изъяты> за <данные изъяты> рублей. Через 13 дней после покупки выявился его недостаток: самопроизвольное выключение. Аппарат также не реагировал на кнопку «включение» и на попытки подключить зарядное устройство. <дата> она обратилась к продавцу с устной претензией о возврате денег и о расторжении договора купли-продажи. Телефон был принят для проведения проверки качества товара. <дата> сервисный центр выдал акт выполненных работ, согласно которому было проведено обновление программного обеспечения телефона. Однако данное обстоятельство не привело к устранению выявленного дефекта и в <дата> года телефон вновь самопроизвольно выключился. Она обратилась с повторной устной претензией. Телефон вновь направлен в сервисный центр для проверки качества товара, по результатам которой <дата> ей было сообщено, что наличие заявленного дефекта выявлено не было, однако были восстановлены настройки телефона. Она отказалась забирать телефон у ответчика и <дата> обратилась с письменной претензией, в которой требовала вернуть уплаченные за товар денежные средства и оплатить неустойку в размере <данные изъяты>% от стоимости товара за каждый день просрочки неисполнения требования потребителя. <дата> она направила повторную письменную претензию и <дата> получила отказ в удовлетворении требования. Решением мирового судьи исковые требования истицы были удовлетворены. Представитель ответчика подал апелляционную жалобу на данное решение мирового судьи, в которой указывает, что не согласен с выводом мирового судьи о том, что истице был продан некачественный товар, поскольку доказательств этому представлено не было. В соответствии с имеющимся заключением в материалах дела, проданный телефон не имеет дефектов. При проведении проверки качества товара были удалены все настройки, сделанные истицей до заводских с ее согласия. Это делается в связи с тем, что многие недостатки в товаре могут возникать из-за нарушения потребителем файловой целостности стандартных приложений аппарата. По делу не была проведена экспертиза, хотя разрешение требований, заявленных истицей, требует наличия специальных познаний, которыми ни стороны, ни суд не располагают. Считал недостаточным для удовлетворения требований истицы одного только ее заявления о наличии недостатков в телефоне. Других доказательств в деле, подтверждающих наличие недостатков в проданном товаре, в деле нет. Считал необходимым назначить по делу судебную экспертизу. В судебном заседании представитель истицы настаивал на требованиях, просил решение мирового судьи оставить в силе. Пояснил, что первоначально недостаток в товаре выявился на тринадцатый день после начала его эксплуатации. Они обратились в магазин и потребовали заменить товар на другой. Однако после проверки качества телефона сервисным центром было проведено обновление программного обеспечения, при котором производилось вскрытие телефона. Это является ремонтом, хотя они согласия на ремонт телефона не давали, а просили заменить его. Но они согласились забрать телефон. Впоследствии этот же недостаток вновь проявился в <дата>. Они обратились с требованием возвратить деньги за телефон. При проверке качества не было обнаружено дефектов и им отказали в расторжении договора. Однако при проведении проверки качества товара было установлено, что телефон вскрывался. Считал, что обновление программного обеспечения телефона является ремонтом. Они согласия на ремонт не давали и не хотят такой телефон, поэтому просят возвратить деньги. Представитель ответчика в судебное заседание не явился, просил рассмотреть дело в его отсутствие, настаивал на отмене решения мирового судьи, просил в требованиях истице отказать. Выслушав представителя истицы, изучив материалы дела, суд приходит к следующим выводам. Согласно ст. 503 ГК РФ покупатель, которому продан товар ненадлежащего качества, если его недостатки не были оговорены продавцом, вправе по своему выбору потребовать: -замены недоброкачественного товара товаром надлежащего качества; -соразмерного уменьшения покупной цены; -незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара; -возмещение расходов на устранение недостатков товара. Покупатель вправе требовать замены технически сложного или дорогостоящего товара в случае существенного нарушения требований к его качеству.( п.1 статьи) Вместо предъявления указанных в п.1 и 2 ст. 503 ГК РФ требований покупатель вправе отказаться от исполнения договора розничной купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы. Также и в соответствии со ст. 18 Закона «О защите прав потребителей» потребитель в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом, по своему выбору вправе: потребовать замены на товар этой же марки (этих же модели и (или) артикула); потребовать замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены; потребовать соразмерного уменьшения покупной цены; потребовать незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом; отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. По требованию продавца и за его счет потребитель должен возвратить товар с недостатками. При этом потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему вследствие продажи товара ненадлежащего качества. Убытки возмещаются в сроки, установленные настоящим Законом для удовлетворения соответствующих требований потребителя. В силу п. 6 ст. 18 Закона «О защите прав потребителей» в отношении товара, на который установлен гарантийный срок, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем права использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы. Как установлено судом, <дата> истица купила в магазине ответчика телефон марки <данные изъяты> за <данные изъяты> рублей, что подтверждается товарным чеком, выданным истице ответчиком. Согласно пояснений представителя истицы на 14 день после покупки телефона она обратилась в магазин с претензией к качеству проданного товара, так как телефон самопроизвольно отключался. Телефон был принят ответчиком для проверки качества, по результатам которой сервисным центром было выполнено обновление программного обеспечения и телефон возвращен истице. В <дата> года истица вновь обратилась с претензией к ответчику, указав, что телефон вновь самопроизвольно отключается. Продавец (изготовитель), уполномоченная организация в соответствии со ст. 18 Закона «О защите прав потребителя» или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны принять товар ненадлежащего качества у потребителя и в случае необходимости провести проверку качества товара. Потребитель вправе участвовать в проверке качества товара. В случае спора о причинах возникновения недостатков товара продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны провести экспертизу товара за свой счет. Экспертиза товара проводится в сроки, установленные статьями 20, 21 и 22 настоящего Закона для удовлетворения соответствующих требований потребителя. Потребитель вправе присутствовать при проведении экспертизы товара и в случае несогласия с ее результатами оспорить заключение такой экспертизы в судебном порядке. Если в результате экспертизы товара установлено, что его недостатки возникли вследствие обстоятельств, за которые не отвечает продавец (изготовитель), потребитель обязан возместить продавцу (изготовителю), уполномоченной организации или уполномоченному индивидуальному предпринимателю, импортеру расходы на проведение экспертизы, а также связанные с ее проведением расходы на хранение и транспортировку товара. В отношении товара, на который установлен гарантийный срок, продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер отвечает за недостатки товара, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы. После проведенной проверки качества проданного товара сервисным центром не было выявлено заявленного истицей дефекта. Истица отказалась забрать телефон и предъявила письменную претензию, в которой просила вернуть ей уплаченные деньги за телефон и пеню в размере <данные изъяты>% от стоимости товара за каждый день просрочки исполнения ее требования. <дата> ответчик отказал в удовлетворении требований истице в связи отсутствием заявленного истицей дефекта. Проведенной по делу судебной экспертизой также было установлено, что в мобильном телефоне <данные изъяты> отсутствует заявленный истицей дефект- самопроизвольное выключение. Отсутствуют также следы нарушения правил эксплуатации. Возникновение заявленного истицей дефекта ( самопроизвольное выключение) может быть следствием невыполнения требований, изложенных в руководстве по эксплуатации, а также рекомендаций на официальном сайте компании <данные изъяты>. При таких обстоятельствах, когда факт продажи ответчиком истице некачественного товара не нашел подтверждения оснований для удовлетворения ее требований о расторжении договора купли-продажи и возврате денежных средств, оплаченных по договору нет. Доводы представителя истицы о том, что ответчиком был выполнен ремонт телефона опровергаются заключением экспертизы, согласно выводов которой, ремонт составных частей мобильного телефона на производился. Установка( обновление ) оригинального программного обеспечения ремонтом телефона не является. Не могут быть основанием к удовлетворению требований истицы доводы ее представителя о праве потребителя в течение 14 дней со дня покупки поменять товар на другой, поскольку требования были предъявлены ею о расторжении договора купли-продажи и о возврате стоимости товара по причине продажи товара ненадлежащего качества. Действительно у истицы, как у потребителя есть право выбора способа защиты при продаже некачественного товара. Но даже если согласиться с позицией истицы о том, что обновление программного обеспечения является ремонтом, она сделала свой выбор, согласившись на выполнение обновления программного обеспечения телефона и приняла телефон после этого у ответчика. Заявленный же ею после этого дефект не установлен и оснований в таком случае для удовлетворения ее требований нет. При данных обстоятельствах суд полагает, что требование Безрук Е.А. о расторжении договора и взыскании стоимости телефона не были основаны на законе. А потому не могут быть удовлетворены требования о взыскании неустойки за просрочку в возврате ей стоимости товара. Не подлежат удовлетворению требования истицы и о взыскании денежной компенсации морального вреда, так как нарушения прав истицы как потребителя не имели место. Ст. 15 Закона " О правах потребителей" предусматривает, что моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем ( продавцом) или организацией выполняющей функции изготовителя ( продавца) на основании договора с ним прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами РФ, регулирующими отношения в области защиты прав потребителя, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. В соответствии со ст. 330 ГПК РФ решение мирового судьи может быть отменено или изменено в апелляционном порядке по основаниям, предусмотренным с.ст. 362-364 ГПК РФ. В соответствии со ст.362 ГПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке являются : 1)неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела 2)недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела 3)несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела 4)нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Мировой судья, удовлетворяя требования истицы, посчитал установленным факт продажи ответчиком ей некачественного товара. Однако данный вывод не соответствует установленным по делу обстоятельствам. При установленных судом обстоятельствах оснований для удовлетворения требований истицы нет. Нет в таком случае оснований и для возмещения ей судебных расходов в соответствии со ст. 101 ч.1 ГПК РФ. При установленных обстоятельствах апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению, принятое мировым судье решение не может считаться обоснованным и законным, а потому подлежит отмене. В требованиях истице должно быть отказано в полном объеме. руководствуясь ст.ст.327-330 ГПК РФ,суд РЕШИЛ: Апелляционную жалобу ОАО «Связной Юг» удовлетворить. Решение мирового судьи судебного участка №2 г.Новочеркасска от 11 апреля 2011года отменить. Безрук Е.А. в удовлетворении исковых требований к ОАО «Связной Юг» о защите прав потребителя отказать в полном объеме. Апелляционное решение вступает в законную силу немедленно и обжалованию в кассационном порядке не подлежит. Судья :