Р Е Ш Е Н И Е
Великий Новгород
ул. Октябрьская, д. 15 04 февраля 2011 года
Судья Новгородского районного суда Новгородской области Константинова Ю.П.,
с участием защитника Лобановой Н.Н. - Бондаренко О.В., ведущего специалиста -эксперта отдела контроля размещения заказов и рекламы Управления ФАС по Новгородской области ФИО1
рассмотрев в порядке пересмотра жалобу Лобановой Н.Н. на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> № Виниченко О.С. от ДД.ММ.ГГГГ в отношении
Лобановой Н.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки д. <адрес>, гражданки РФ, зарегистрированной и проживающей по адресу: <адрес>, работающего в должности заместителя главного врача Государственного учреждения здравоохранения «<данные изъяты>
о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 50000 рублей,
у с т а н о в и л:
ДД.ММ.ГГГГ в отношении должностного лица государственного заказчика - исполняющей обязанности главного врача Государственного учреждения здравоохранения «<данные изъяты>» (далее - ГУЗ НОКБ) Лобановой Н.Н. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, - включение должностным лицом заказчика в документацию об аукционе требований к товару, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа.
По делу вынесено вышеуказанное постановление.
В поданной в порядке пересмотра жалобе Лобанова Н.Н. просит отменить вынесенное в отношении него постановление и прекратить производство по делу в связи с тем, что ФАС России не имело правовых оснований для рассмотрения жалобы не являющегося участником размещения заказа ООО «<данные изъяты>» и, соответственно, для проведения внеплановой проверки и вынесения решения от ДД.ММ.ГГГГ о нарушении законодательства о размещении заказов. Организация размещения заказа на поставку расходных материалов для Центра амбулаторного диализа для государственных нужд Новгородской области подписана и зарегистрирована 21 июля 2010 года до появления предварительных рекомендаций по составлению технического задания конкурсной документации к аукциону на право заключения контрактов на поставку оборудования для гемодиализа, размещенных на сайте ФАС России 28 июля 2010 года.
Истребованные по жалобе Лобановой Н.Н. подлинные материалы дела об административном правонарушении поступили в суд 19 января 2011 года.
Изучив материалы дела, судья считает, что Лобановой Н.Н. не пропущен срок на обжалование указанного выше постановления.
В судебное заседание извещенная надлежащим образом Лобанова Н.Н. не явилась, уполномочила на представление своих интересов защитника Бондаренко О.В.
При рассмотрении дела об административном правонарушении в порядке пересмотра по жалобе на указанное выше постановление защитник Бондаренко О.В. поддержала жалобу по изложенным в ней доводам.
Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, выслушав защитника Лобановой Н.Н. - Бондаренко О.В., полагавшую постановление, подлежащим отмене, заслушав ведущего специалиста-эксперта отдела контроля размещения заказов и рекламы Управления ФАС по Новгородской области ФИО1 считавшего постановление законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению, судья приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ включение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа в конкурсную документацию, документацию об аукционе или извещение о проведении запроса котировок указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требований к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, - влечет наложение административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей.
В соответствии с ч.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов) документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.
Часть 2 этой же статьи определяет общие требования к содержанию документации об аукционе, которые ограничены в ч. 2.1 и 3.1 и детализированы в ч. 3, 3.2 и 4 данной статьи.
В соответствии с ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
При рассмотрении данного дела установлено, что в июле - октябре 2010 года государственным заказчиком - ГУЗ «<данные изъяты>» проводилось размещение государственного заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для Центра амбулаторного диализа, извещение о проведении которого было размещено на официальном сайте Новгородской области для размещения информации о размещении заказов 03 августа 2010 года.
Документация по проведению рассматриваемого аукциона была разработана государственным заказчиком - ГУЗ «<данные изъяты>» - и утверждена его должностным лицом - исполняющей обязанности главного врача Лобановой Н.Н. 01 июля 2010 (далее - документация об аукционе от 01.07.2010).
В соответствии с пунктом 3.1 документации об аукционе от 01.07.2010 предметом открытого аукциона является право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для Центра амбулаторного диализа в соответствии с лотами №№ 1-3.
При этом, в соответствии с пунктом 3.2 документации об аукционе от 01.07.2010 наименование, количество и характеристики поставляемого Товара указаны в Перечне наименований, характеристик и количества поставляемого Товара (приложения №№ 1.1 - 1.3 к документации об аукционе для лотов №№ 1-3 соответственно).
Согласно Приложению № 1.1 к документации об аукционе от 01.07.2010 дл лота № 1 предметом аукциона по данному лоту является поставка, в частности следующих товаров (расходных материалов):
Диализатор с площадью мембраны 1,5 до 1,7 м2 для аппарата INOVA;
Диализатор с площадью мембраны 1,9 до 2,1 м2 для аппарата INOVA;
Диализатор с площадью мембраны 1,9 до 2,1 м2 для аппарата АК 200 UltraS.
Согласно Приложению № 1.3 к документации об аукционе от 01.07.2010 для лота № 3 предметом аукциона является поставка, в частности следующих товаров (расходных материалов):
Капиллярный диализатор, повышенной проницаемости для аппарата 4008 В производства «Fresenius» (эффективная площадь Диализатора - 1,3 кв.м);
Капиллярный диализатор, повышенной проницаемости для аппарата 4008В производства «Fresenius» (эффективная площадь диализатора- 1,6 кв.м).
При этом в отношении вышеуказанных товаров (диализаторов) по лотам № 1 и № 3 документации об аукционе от 01.07.2010 указан только один вид стерилизации диализатора - паровая стерилизация. Также в отношении диализаторов по лоту № 1 документации об аукционе от 01.07.2010 указано только одно наименование синтетической мембраны - сополимер полиамида.
При закупке расходных, материалов для аппаратов «искусственная почка» не допускается детализация характеристик, ограничивающих конкуренцию.
Как установлено из Протокола совещания в Управлении контроля социальной сферы и торговли ФАС России от 21.07.2010 года синтетические мембраны диализаторов (из полисульфона, полиметилметакрилата, полиакрилнитрита и др.) различных производителей взаимозаменяемы между собой.
Процедура и вид стерилизации (автоклавирование, гамма-облучение, этилен оксид) не имеют принципиального значения, их следует разделять по площади мембраны и проницаемости.
Таким образом, в документации об аукционе от 01.07.2010 по лотам № 1 и № 3 установлены требования к расходным материалам (качественные характеристики которые характерны исключительно одному производителю (концерн Gambo) и влекут ограничение количества участников размещения заказа, что нарушает ч. 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.
Приведенные обстоятельства послужили основанием для привлечения к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ Лобановой Н.Н., утвердившей документацию об аукционе на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для Центра амбулаторного диализа, в которую были включены требования к товарам по лоту №1, влекущие ограничение количества участников размещения заказа.
Кроме того, при рассмотрении дела было установлено, что согласно документации об аукционе от 01.07.2010 в лот №3 объединены следующие позиции: мешки для адаптации на корпусе аппарата 4008 производства «Fresenius», фильтры «Diasafe plus filter» (или эквивалент), гранулированный кислотный бикарбонатный концентрат и дезинфицирующие средства Citrosteril (или эквивалент), Diasteril (или эквивалент).
В лот № 1 документации об аукционе от 01.07.2010 включены картриджи Ноspal Cartridg with Hemoscan, ультрафильтры Diaclear, картридж бикарбонатный Bicart.
При закупке расходных материалов для аппаратов искусственная почка» не допускается объединение в один лот товаров, которые не имеют аналогов. Все расходные материалы к аппарату «искусственная почка» взаимозаменяемы, за исключением картриджей кровопроводящих магистралей к аппарату «искусственная почка» INOVA производства концерна Gambo и аппарата «искусственная почка» серий 5008 и 5008 S производства «Fresenius».
Закупка расходных материалов к медицинской техники с указанием на товарные знаки возможна исключительно при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также при условии нахождения медицинской техники на гарантии у производителя, в связи с чем использование расходных материалов иных производителей повлечет снятие данной техники с гарантийного обслуживания.
Таким образом, объединение в один лот расходных материалов к аппарату «искусственная почка», которые не имеют аналогов (лот № 1, лот № 3) влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, что является нарушением требований части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов
Между тем, данные обстоятельства не вменены в вину Лобановой Н.Н., поскольку ГУЗ «<данные изъяты>» руководствовалось при составлении документации об аукционе на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для Центра амбулаторного диализа для государственных нужд Новгородской области разъяснениями, данными ФАС России № АК/14266 от 10.06.2008, № АЦ/1892 от 16.02.2007 об объединении в один лот расходных материалов для проведения процедуры гемодиализа на аппаратах искусственная почка, в которых установлено, что поскольку указанные расходные материалы применяются совместно и являются технологически и функционально связанными, то их объединение в один лот не нарушает требований законодательства о размещении заказов.
Кроме изложенного, при рассмотрении дела об административном правонарушении должностное лицо Управления ФАС по Новгородской области отклонил доводы защитника Лобановой О.В о том, что решение и предписание ФАС России от 24.08.2010 года являются незаконными, нарушающими требования Закона о размещении заказов, поскольку ООО «<данные изъяты>» не соответствовало требованиям, предъявляемым действующим законодательством к участникам размещения заказа, в связи с чем у ФАС России отсутствовали основания для принятия его жалобы к рассмотрению и проведения внеплановой проверки размещения государственного заказа.
Данный вывод судьей признается обоснованным.
Согласно ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов, правом обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обладает любой участник размещения заказа.
Участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.
Вместе с этим, положения названного Закона о размещении заказов не содержат ограничений по обжалованию заинтересованным лицом положений документации об аукционе, если имеются препятствия для подачи данным лицом заявки на участие в проводимом аукционе.
Исходя из мотивов и требований, изложенных в жалобе ООО «<данные изъяты>», Общество намеривалось участвовать в указанном аукционе, однако не имело для этого возможности по причине несоответствия условий об аукционе (технического задания) требованиям Закона о размещении заказов.
Статьей 59 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень оснований возврата антимонопольным органом лицу жалобы на действия заказчика при проведении торгов, среди которых отсутствует требование о подаче лицом, обжалующим действия (бездействие) заказчика, заявки на участие в аукционе.
В связи с указанным, доводы жалобы в указанной части - о нарушении антимонопольным органом Закона о размещении заказов при рассмотрении жалобы ООО «<данные изъяты>» отклоняются судом как необоснованные.
При таких обстоятельствах, в действиях должностного лица государственного заказчика ГУЗ НОКБ Лобановой Н.Н., утвердившей документацию об аукционе на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для Центра амбулаторного диализа, в которую были включены требования к товарам по лоту №1, влекущие ограничение количества участников размещения заказа, усматривается наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ.
Помимо изложенного, с учетом требований ст. 2.4 КоАП РФ об ответственности должностных лиц, в действиях Лобановой Н.Н. установлена неосторожная вина, поскольку она не проявила должного отношения к своим должностным обязанностям должностного лица государственного заказчика, должна была предвидеть и не допустить выявленное нарушение Закона о размещении заказов, но не проявила должной степени ответственности и осмотрительности.
Между тем, без внимания осталось то обстоятельство, что Лобанова Н.Н. утвердила документацию об аукционе на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для Центра амбулаторного диализа, являлась исполняющей обязанности главного врача ГУЗ НОКБ с 21 июня 2010 года по 11 июля 2010 года на период отпуска главного врача ФИО2 (приказ по ГУЗ НОКБ №323 от 21 июня 2010 года).
Таким образом, следует учитывать, что Лобанова Н.Н., являлась исполняющей обязанности главного врача ГУЗ НОКБ незначительный период времени, при этом при размещении заказа была воспринята сложившаяся практика для разработки технического задания документации об аукционе при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для Центра амбулаторного диализа, в связи с чем Лобанова Н.Н., утверждая документацию об аукционе 01 июля 2010 года могла не располагать необходимым объемом знаний и опытом в указанной области.
Санкция части 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей.
В данном случае 1% от начальной (максимальной) цены контракта составил сумму 68270 рублей, в связи с чем административный штраф Лобановой Н.Н. назначен в размере 50000 рублей.
При решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания необходимо учитывать, что КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах установленных санкций.
В силу ст. 3.1 КоАП РФ целью административного наказания является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установление административного наказания и определение его вида и размера в каждом конкретном случае должно основываться на конституционных принципах справедливости наказания и его соразмерности совершенному правонарушению.
Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено и возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП Российской Федерации).
Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.1 ст.7.30 КоАП РФ, является формальным, следовательно, по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении лица к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к требованиям закона.
При рассмотрении дела не установлено умысла на ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей или пренебрежения к их исполнению со стороны Лобановой Н.Н.
Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может зависеть от формальной конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.
Учитывая изложенное, исходя из принципов соразмерности и справедливости наказания, разумного баланса публичного и частного интересов, судья приходит к выводу о возможности освободить Лобанову Н.Н. от административной ответственности в виде штрафа и в силу малозначительности совершенного правонарушения, ограничиться устным замечанием.
Если малозначительность административного правонарушения будет установлена при рассмотрении жалобы на постановление по делу о таком правонарушении, то на основании пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу.
При таких обстоятельствах, постановление подлежит отмене, Лобанова Н.Н. - освобождению от административной ответственности в виде штрафа, с объявлением устного замечания.
Руководствуясь ст.ст. 30.7, 30.9 КоАП РФ, судья
р е ш и л:
Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области №151 ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Лобановой Н.Н., работающей в должности заместителя главного врача Государственного учреждения здравоохранения «<данные изъяты>», о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 50000 рублей, отменить.
На основании ст. 2.9 КоАП РФ освободить Лобанову Н.Н. от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения и объявить устное замечание.
Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, в отношении Лобановой Н.Н. прекратить.
Решение может быть обжаловано лицами, указанными в ст. 25.1-25.5 КоАП РФ, и должностным лицом, вынесшим постановление, в Новгородский областной суд с подачей жалобы через Новгородский районный суд или непосредственно в Новгородский областной суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения.
Судья Новгородского
районного суда Ю.П. Константинова