Р Е Ш Е Н И Е
Великий Новгород
ул. Октябрьская, д. 15 25 февраля 2011 года
Судья Новгородского районного суда Новгородской области Константинова Ю.П.,
с участием защитника Егорова С.И., специалиста -эксперта отдела контроля размещения заказов и рекламы Управления ФАС по Новгородской области ФИО3, прокурора отдела по надзору за соблюдением федерального законодательства прокуратуры Новгородской области ФИО2,
рассмотрев в порядке пересмотра жалобу Болдышева О.В. на постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области № ФИО1 от 16 декабря 2010 года в отношении
Болдышева О.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, гражданина <данные изъяты>, зарегистрированного и проживающего по адресу: <адрес>,
о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей,
у с т а н о в и л:
Постановлением прокурора Новгородской области от 30 ноября 2010 года в отношении члена аукционной комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд области Болдышева О.В. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, за нарушение членом аукционной комиссии порядка отбора участников аукциона на право заключить контракт.
По делу вынесено вышеуказанное постановление.
В поданной в порядке пересмотра жалобе Болдышев О.В. просит отменить вынесенное в отношении него постановление и прекратить производство по делу в связи с тем, что в его действиях отсутствует нарушение Федерального закона о размещении заказов. При рассмотрении заявок на участие в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству «под ключ» объекта «Спортивный комплекс.Блок2. «Плавательный бассейн с двумя ваннами и универсальным игровым залом» было принято решение о допуске к участию в аукционе общества с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>» (далее ООО «<данные изъяты> В соответствии с подпунктом 6 пункта 8.1.2 документации об аукционе заявка на участие в аукционе должна содержать копию действующего свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, для членов саморегулируемой организации. Указанное свидетельство должно содержать определенные разделы и наименования видов работ. В связи с изменениями, внесенными в Градостроительный кодекс РФ, изданием Приказа Минрегионразвития РФ № 624 был установлен переходный период для получения свидетельств, выданных СРО в соответствии с вновь установленным перечнем, до 1 января 2011 года. Свидетельства без расшифровки по видам работ в «организации строительства и реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным заказчиком)» так же действовали, а потому член аукционной комиссии был не в праве отказать в допуске ООО «<данные изъяты>
Истребованные по жалобе Болдышева О.В. подлинные материалы дела об административном правонарушении поступили в суд 27 января 2011 года.
Изучив материалы дела, судья считает, что Болдышевым О.В. не пропущен срок на обжалование указанного выше постановления.
Извещенный о времени и месте рассмотрения дела Болдышев не явился, уполномочил на представление своих интересов защитника - адвоката Егорова С.И.
В судебном заседании защитник поддержал жалобу по изложенным в ней доводам.
Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, выслушав защитника Болдышева О.В., полагавшего постановление, подлежащим отмене, заслушав специалиста-эксперта отдела контроля размещения заказов и рекламы Управления ФАС по Новгородской области ФИО3, прокурора ФИО2, считавших постановление законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению, судья приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ нарушение членом конкурсной или единой комиссии порядка отбора участников конкурса или участников аукциона на право заключить контракт влечет наложение административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о размещении заказов аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.
На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе (часть 3 статьи 36 Закона о размещении заказов).
При рассмотрении данного дела установлено, что 04 сентября 2010 года уполномоченным органом - комитетом по управлению государственным имуществом области (далее -КУГИ) - было объявлено о размещении государственного заказа путём проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству «под ключ» объекта «Спортивный комплекс. Блок 2. «Плавательный бассейн с двумя ваннами и универсальным игровым залом», дата начала рассмотрения заявок - 27 сентября 2010 года.
Извещением о внесении изменений в документацию к рассматриваемому аукциону от 10 сентября 2010 года дата начала рассмотрения заявок на участие в аукционе была перенесена на 30 сентября 2010 года.
В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона о размещении заказов государственным заказчиком при размещении данного заказа выступал комитет строительства и дорожного хозяйства Новгородской области (далее - Комитет).
На основании заявки, поступившей от Комитета, и в соответствии с ч.1 ст.7 Закона о размещении заказов, в уполномоченном органе (КУГИ) была создана аукционная комиссия и утверждён её состав, Болдышев О.В. являлся членом аукционной комиссии.
03 декабря 2010 года в Новгородское УФАС России поступило постановление от 30 ноября 2010 года прокурора Новгородской области о возбуждении дела об административном правонарушении и иные материалы, свидетельствующие о наличии в действиях члена аукционной комиссии уполномоченного органа, главного консультанта управления по размещению заказов комитета по управлению государственным имуществом области Болдышева О.В. события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ.
Приходя к выводу о наличии в действиях Болдышева О.В. состава вышеуказанного административного правонарушения, и принимая решение о назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей, должностное лицо УФАС по НО пришел к следующим выводам.
В пунктах 7.4 и 7.4.1 документации к рассматриваемому аукциону закреплено, что участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, а именно к ним установлено требование о наличии действующего свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые являются предметом аукциона и оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом РФ, для членов саморегулируемой организации.
Указанное свидетельство должно наряду с остальными разделами, содержать раздел «Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)» и наименования объектов, на которых участник размещения заказа должен выступать в роли генерального подрядчика: 1. автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта; 2. жилищно-гражданское строительство; 3. объекты электроснабжения до 110 кВ включительно; 4. объекты теплоснабжения; 5. объекты газоснабжения; 6. объекты водоснабжения и канализации; 7. здания и сооружения объектов связи.
Подпунктом 6 пункта 8.1.2 документации к рассматриваемому аукциону установлено, что заявка на участие в аукционе, вместе с другими документами, должна была содержать копию такого свидетельства с соответствующим разделом и наименованиями видов работ.
Кроме этого, в документации установлено, что в случае отсутствия отдельных видов работ, являющихся предметом аукциона, у Участника размещения заказа в собственном свидетельстве о допуске к производству работ, такой Участник может представить в составе заявки на участие в аукционе копии действующих свидетельств субподрядных организаций, которые будут привлечены для выполнения таких видов работ.
Виды работ, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства, установлены Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденным приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 № 624. В указанном Перечне имеется раздел 33 «Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)».
Как следует из протокола аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в рассматриваемом аукционе от 06 октября 2010 года, аукционная комиссия уполномоченного органа КУГИ рассмотрела заявку участника размещения заказа - ООО <данные изъяты>» и приняла решение о допуске к участию в аукционе и признании его участником аукциона.
Однако, в нарушение подпункта 6 пункта 8.1.2 документации к рассматриваемому аукциону, заявка ООО «<данные изъяты>» в приложении к свидетельству о допуске к определенному виду или видам работ, которые являются предметом аукциона и оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, а именно в разделе «Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)», не содержала всех необходимых наименований объектов, на которых участник размещения заказа может выступать в роли генерального подрядчика и вправе привлекать субподрядчиков, а именно отсутствовали следующие объекты: объекты газоснабжения; здания и сооружения объектов связи.
Тем не менее, ООО «<данные изъяты>» было допущено к участию в аукционе и признано его участником, хотя его заявка должна была быть отклонена как несоответствующая требованиям документации об аукционе.
Приходя к выводу об отклонении заявки члены аукционной комиссии должны были исходить из того, что согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Отношения между генеральным подрядчиком и субподрядчиками носят двусторонний характер и строятся на основании договоров субподряда, в которых генеральный подрядчик выполняет функции заказчика на изготовление того или иного товара (продукта) или выполнение тех или иных работ. При этом, ООО «<данные изъяты>», имеющее статус генерального подрядчика, планируя привлечение субподрядных организаций, обязано само иметь свидетельство о допуске на все требуемые виды работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта.
Таким образом, в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа - КУГИ имеются нарушения пункта 4 части 1 статьи 12 и части 3 статьи 36 Закона о размещении заказов, выразившиеся в необоснованном допуске к участию в аукционе участника размещения заказа - ООО «<данные изъяты>», заявка которого не соответствовала требованиям документации об аукционе.
При рассмотрении жалобы Болдышева О.В. судья приходит к следующим выводам.
В исследуемой аукционной документации заказчик установил, что участник размещения заказа в случае отсутствия отдельных видов работ, являющихся предметом аукциона, в собственном свидетельстве о допуске к производству работ, вправе передать выполнение части работ, предусмотренных государственным контрактом, субподрядным организациям.
В пункте 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ установлено, что в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.
В соответствии с упомянутым выше приказом Министерства регионального развития РФ №624 работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) относятся к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (раздел 33).
Лицо, имеющее в соответствии со статьей 706 ГК РФ статус генерального подрядчика, в строительном процессе является исполнителем работ перед заказчиком и несет ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.
Следовательно, с учетом условий ответственности, для выполнения таких работ необходим соответствующий допуск, выдаваемый саморегулируемой организацией в области строительства.
Таким образом, руководствуясь положениями гражданского законодательства, члены аукционной комиссии не должны допустить участника размещения заказа, заявка которого не содержит в себе допуска на выполнение работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).
Заявка участника ООО «<данные изъяты>» не содержала допуска на выполнение работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) - объекты газоснабжения; здания и сооружения объектов связи.
Допущенный участник размещения заказа предполагал выполнить эти работы на условиях субподряда, приложив к аукционной заявке сведения об исполнителе (ООО УК «<данные изъяты>»), имеющего выданное в установленном законом порядке свидетельство и соответствующие допуски, которых не было у самого участника размещения заказа.
Таким образом, если положениями государственного (муниципального) контракта, (документации об аукционе), на выполнение подрядных работ по строительству объекта недвижимости, закреплена возможность выполнения работ как своими силами, так и силами субподрядных организаций, однако участником размещения заказа не представлено свидетельство с допусками на требуемую условиями размещения заказа деятельность, такой участник не может быть допущен к участию в размещении заказа.
Учитывая изложенное, аукционной комиссией необоснованно допущен к участию в аукционе участник размещения заказа - ООО «<данные изъяты>», заявка которого не содержала допуска на выполнение работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) - объекты газоснабжения; здания и сооружения объектов связи.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа - соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Закона.
Ответственность за установленное нарушение предусмотрена частью 2 статьи 7.30 КоАП, в соответствии с которой нарушение членом аукционной комиссии порядка отбора участников аукциона на право заключить государственный контракт, влечет наложение административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей.
Принимая решение о привлечении Болдышева О.В. к административной ответственности, должностное лицо УФАС по НО исходил из вывода о недобросовестном отношении члена аукционной комиссии уполномоченного органа - КУГИ к выполнению своих обязанностей, поскольку действующее законодательство Российской Федерации, в том числе и Закон о размещении заказов, являются общедоступной, а не закрытой информацией, Болдышев О.В. имел возможность и должен был изучить действующее законодательство, проявить надлежащее отношение к своим обязанностям члена аукционной комиссии, предвидеть и не допустить установленные нарушения законодательства о размещении заказов.
Между тем, исходя из анализа представленных доказательств, судьей усматривается неосторожная вина члена аукционной комиссии Болдышева О.В., поскольку он не предвидел нарушения законодательства о размещении заказов.
Так, в соответствии с п. 2.1.11 Положения о порядке взаимодействия уполномоченного органа и государственных заказчиков области при размещении заказов для государственных нужд области (Постановление Администрации Новгородской области от 06.05.2009 N 138 "О мерах по реализации Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на территории области") государственный заказчик области - Комитет строительства и дорожного хозяйства Новгородской области, реализуя свое полномочие о проведении проверки соответствия участников размещения заказа требованиям законодательства о размещении заказов, в письме председателю уполномоченного органа (КУГИ) указал на соответствие заявки ООО «<данные изъяты> требованиям документации об аукционе и возможности допуска указанного участника к участию в аукционе.
Не смотря на то, что член аукционной комиссии Болдышев О.В. не был связан выводами Комитета строительства и дорожного хозяйства <адрес>, указанное заключение имело значение и повлияло на действия членов аукционной комиссии при принятии решения о допуске ООО «<данные изъяты>» к участию в аукционе.
Таким образом, следует учитывать незначительную степень вины члена аукционной комиссии Болдышева О.В., который не предвидел нарушение норм Закона о размещении заказов, в связи с тем, что принятое решение о допуске ООО «<данные изъяты>» основано на буквальном понимании текста документации об аукционе (п.п. 6 п. 8.1.2), между тем для принятия правильного решения требовался анализ норм действующего гражданского законодательства, при этом члены аукционной комиссии располагали положительным для ООО «<данные изъяты>» заключением государственного заказчика.
Санкция части 2 статьи 7.30 КоАП, влечет наложение административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей.
При решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания необходимо учитывать, что КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах установленных санкций.
В силу ст. 3.1 КоАП РФ целью административного наказания является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установление административного наказания и определение его вида и размера в каждом конкретном случае должно основываться на конституционных принципах справедливости наказания и его соразмерности совершенному правонарушению.
Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено и возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП Российской Федерации).
При рассмотрении дела не установлено умысла на ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей или пренебрежения к их исполнению со стороны члена аукционной комиссии Болдышева О.В.
По результатам рассмотрения жалобы участника размещения заказа ООО «Холдинговая компания «Развитие. Торговля. Строительство» УФАС по НО выданы предписания об устранении нарушений законодательства РФ о размещении заказов путем аннулирования торгов.
В настоящее время нарушения требований законодательства РФ о размещении заказов устранены, размещение вышеуказанного заказа состоялось, государственный контракт заключен с фирмой ООО «<данные изъяты>», в настоящее время имеющей свидетельство с допусками ко всем требуемым документацией видам работ.
Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может зависеть от формальной конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.
Учитывая изложенное, исходя из принципов соразмерности и справедливости наказания, разумного баланса публичного и частного интересов, с учетом незначительной степени вины члена аукционной комиссии, характера правонарушения, судья приходит к выводу о возможности освободить Болдышева О.В. от административной ответственности в виде штрафа в силу малозначительности совершенного правонарушения и ограничиться устным замечанием.
Если малозначительность административного правонарушения будет установлена при рассмотрении жалобы на постановление по делу о таком правонарушении, то на основании пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу.
При таких обстоятельствах, постановление подлежит отмене, Болдышева О.В. - освобождению от административной ответственности в виде штрафа, с объявлением устного замечания.
Руководствуясь ст.ст. 30.7 КоАП РФ, судья
р е ш и л:
Постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области № ФИО1 от 16 декабря 2010 года в отношении Болдышева О.В., о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей, отменить.
На основании ст. 2.9 КоАП РФ освободить Болдышева О.В. от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения и объявить устное замечание.
Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 7.30 КоАП РФ, в отношении Болдышева О.В. прекратить.
Решение может быть обжаловано лицами, указанными в ст. 25.1-25.5 КоАП РФ, и должностным лицом, вынесшим постановление, а прокурором принесен протест в Новгородский областной суд с подачей жалобы (протеста) через Новгородский районный суд или непосредственно в Новгородский областной суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения.
Судья Новгородского
районного суда Ю.П. Константинова