Дело № 5-43/12/2011
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
г.Н.Новгород29 апреля 2011 года
Судья Нижегородского районного суда г.Н.Новгорода Коловерова О.А., с участием представителя ООО «К» Гузанова А.В., представителя ЗАО Группа компаний «Ю» Бакловского В.А.
рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении Общества с ограниченной ответственностью ООО «К»,
У С Т А Н О В И Л :
13 января 2011 года сотрудниками 3 ОРЧ КМ (по линии БЭП) ГУВД по Нижегородской области на основании распоряжения № от 12.01.11 г, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в помещениях универсама ООО «К», расположенного по адресу: Н.Новгород улица был выявлен и задокументирован факт использования в деятельности хозяйствующего субъекта программы видеонаблюдения с нарушением установленного порядка использования в гражданском обороте (признаки неправомерного использования основных фрагментов программы UnitECO CHECK – правообладатель ООО «Ю»). В ходе проведения проверки установлено, что обнаруженные программы имеют признаки модификации и поставлены ООО «Л» в ООО «К» без заключения авторского договора с разработчиком и правообладателем программ для ЭВМ.
14 января 2011 года по данному факту возбуждено административное расследование.
По результатам административного расследования 11 марта 2011 г. старшим оперуполномоченным 3 ОРЧ (по линии БЭП) КМ ГУВД по Нижегородской области Т. составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО «К» по факту нарушения юридическим лицом статей 1229, 1270 ГК РФ.
В судебном заседании представитель привлекаемого лица ООО «К» вину в инкриминируемом правонарушении не признал и показал, что протокол об административном правонарушении от 11.03.11 г. составлен с нарушением ст.28.2. КоАП РФ, поскольку заявитель не был надлежащим образом уведомлен о дате и времени его составления.
УБЭП ГУВД по Нижегородской области 10.03.11 г. посредством факсимильной связи было направлено уведомление о вызове Генерального директора для дачи объяснения и составления протокола об административном правонарушении по ст. 7.12 КОАП. Из копии УБЭП ГУВД по Нижегородской области 10.03.11 г. указанное письмо получил Гузанов А.В., который не является законным представителем ООО "К". В составлении протокола участвовал Гузанов А.В. на основании доверенности № от 10.03.2011 г., которая не является специальной доверенностью (в ней отсутствует указание на конкретное административное дело). В силу п. 24 Постановления Пленума ВАС № от 02.06.2004 г. участие в составлении протокола об административном правонарушении представителя юридического лица действующего на основании не специальной доверенности не может являться надлежащим подтверждением. Кроме того, представитель ООО «К» считает, что определение о продлении сроков административного расследования до 13.03.2011 г. вынесено с нарушением действующего законодательства, лицом, не имеющим полномочий на принятие таких решений.
Кроме того, представитель привлекаемого лица полагает, что при назначении и проведении экспертизы был нарушен порядок уведомления ООО "К" о процессуальных действиях совершаемых по рассматриваемому административному делу, в результате чего ООО "К" не могло надлежащим образом осуществлять права и обязанности предоставленные действующим законодательством, так определение о возбуждении административного дела, определение о продлении сроков административного расследования, определение о назначении экспертизы не были вручены законному представителю ООО "К", не были разъяснены права и обязанности предусмотренные КоАП РФ, ст. 26.4, ст. 28.7 КоАП РФ. ООО "К" считает, что доказательства представленные в качестве основания для составления протокола об административном правонарушении получены с существенным нарушением установленного Административным кодексом порядка и не могут служить основанием для привлечения к административной ответственности.
Считает, что специалист ННГУ им Лобачевского не мог быть привлечен для дачи экспертного заключения.
Кроме того, как следует из письма № от 18.01.11 г. УБЭП ГУВД по Нижегородской области запросило у ООО "Ю" экземпляр программы «UnitECO CHECK». Письмом № от 01.02.11 г. ООО "Ю" направило в адрес УБЭП ГУВД по Нижегородской области один экземпляр сервера видеоконтроля кассовых операций «UnitECO CHECK STANDART» с предустановленным программным обеспечением «UnitECO CHECK», а также один экземпляр программы «UnitECO CHECK» на флэш-накопителе.
В соответствии с определением о назначении экспертизы от 03.02.11 г. в качестве сравнительного образца для проведения экспертизы представлен системный блок ПК видеоконтроля кассовых операций «ЮнитЭко ДиВиЭс / Чек Стандарт» и флеш-накопитель с оригинальной программой «ЮнитЭко ДиВиЭс / Чек». Таким образом, от организации заявляющей свои права на спорное программное обеспечение было получено оборудование с программным обеспечением «UnitECO CHECK», а на экспертизу направлено оборудование с программным обеспечением «ЮнитЭко ДиВиЭс / Чек», в результате не возможно достоверно определить какое программное обеспечение подверглось экспертному исследованию и какое непосредственное отношение данное экспертное заключение имеет к вменяемому ООО "К" правонарушению.
Считает, что из представленной экспертизы выполненной ассистентом Центра «Безопасность информационных систем и коммуникаций» радиофизического факультета Р. нельзя сделать выводы о нарушении чьих либо авторских прав. Считает, что представленная экспертиза представляет собой обычное сравнение двух программ по названиям файлов, причем эксперт сам делает утверждение, что структура файлов является разной, в том числе и битный состав файлов. Представитель привлекаемого лица полагает, что применяемые идентичные названия файлов еще не говорят о нарушении чьих либо авторских прав, совпадения найдены только в 2-х файлах, которые отвечают за размер разделов и порядок загрузки, т.е. совпадений в программном коде, менее 1%.
Большинство сравниваемых в экспертизе файлов (названия которых совпадают) являются неотъемлемой частью ОС Linux (в экспертизе применяется наименование ОС «Fedora Core Linux») которая является свободно распространяемой программой ЭВМ и на которую не могут быть предъявлены авторские права ООО "Ю".
Так Скрипт под названием MBR (Master Boot Record) являeтcя свободно распространяемым скриптом ОС Linux (в экспертизе применяется наименование ОС «Fedora Core Linux») и создает определённый стандартный загрузочный сектор как во всех ОС Linux. Данный скрипт, является свободно распространяемым и его не составит труда написать даже человеку не знакомому с ним.
Файл «checkl.txt», который как утверждается в экспертизе совпадает, является проверочным текстом отображения системы контроля кассовых операций в системе видеонаблюдения и во всех системах СККО он будет идентичен, т.к. этот файл является частью протокола интеграции с программным обеспечением кассовых аппаратов, в которых используется один и тот же протокол интеграции, данный файл предоставляемый компанией ООО "Ф" разработчиком кассового программного обеспечения применяемого в кассовых аппаратах сопряженных с используемой системой видеонаблюдения.
Представитель привлекаемого лица показал, что программное обеспечение установленное на изъятых работниками УБЭП ГУВД по Нижегородской области приобретено легально у лица имевшего право на распространение данного продукта.
В связи с производственной необходимостью между ООО "К" в лице генерального директора Г. и ООО "Ю" в лице директора М. был заключен договор № от 14.03.2007 г., согласно которого ООО "К" заказало и выдало Техническое задание (Приложение№1) на разработку а ООО "Ю" разработало и установило оборудование для видеонаблюдения и программное обеспечение для работы на данном оборудовании.
Всего в 2007 - 2009 годах было приобретено более 20 комплектов оборудования, (копия договора от 14.03.2007 года прилагается) более 20 комплектов оборудования с установленным программным обеспечением системой контроля кассовых операции- UnitECO CHECK.
Таким образом, в силу ст. 1280 ГК ООО "К" на основании РФ без дополнительной доплаты и разрешения вправе производить любые изменения и улучшения данной программы как самостоятельно, так и с привлечением третьих лиц.
Представитель потерпевшего Бакловский В.А., показал, что на основании доверенности является представителем ЗАО Группа компаний «Ю». На основании выданной доверенности ему, предоставлены полномочия по защите исключительных (авторских) прав ЗАО Группа компаний «Ю».
ООО «К» была приобретена и установлена программа видеонаблюдения и контроля кассовых операции «UnitECO DVS/CHECK» от ООО технохолдинг «Ю». Изначально продукт «UnitECO DVS/ CHECK» имел наименовании на латинском языке, однако в связи с требованиями патентного поверенного Роспатента наименование «ЮнитЭкоДиВиЭс/ Чек» было указано при регистрации русскими буквами. Фактом, подтверждающим копировании и модификацию исходного программного обеспечения является наличие в обеих программах файла “chek 1.txt”, с идентичным содержанием. Данный файл не является свободно распространяемым файлом, он содержит информацию о дате и времени создания чека при первом запуске программы. Кроме того, внутри файла «Log 1.txt» в обеих программах уникального идентификатора раздела жесткого диска, в которых уникальный набор символов совпадает полностью. Представитель ЗАО Группа компаний «Ю» считает, что имел место факт нарушения авторских прав ЗАО Группы компаний «Ю».
В судебном заседании в качестве специалиста допрошен Р., который показал, что доводы изложенные им ранее при проведении экспертизы подтвердил.
Суд, выслушав доводы представителя юридического лица, представителя потерпевшего, исследовав и оценив собранные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств согласно ст. 7.12 ч.1 КоАП РФ, доказанной.
Вина ООО «К» подтверждается:
- протоколом об административном правонарушении от 11.03.2011 года (л.д.1-3);
- определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 14.01.2011 г. (л.д.52);
- рапортом ст.о/у 3 ОРЧ КМ (по линии БЭП) ГУВД по Нижегородской области Т. об обнаружении признаков состава административного правонарушения ч.1 ст.7.12 КоАП РФ;
- протоколом обследования помещений от 13.01.2011 г. (л.д.61)и фототаблицей к нему (л.д.62-70);
- договором купли-продажи оборудования от 14.03.2007 г. между ООО «К» и ООО Технохолдинг «Ю» л.д.76-79), техническим заданием, прайс-листом, типовой спецификацией к нему, дополнительными соглашениями (л.д.80-90); в том числе программного обеспечения системы контроля кассовых операций UnitECO CHECK (CKKO);
- договором на техническое обслуживание между ООО «К» и ООО Технохолдинг «Ю» от 01.08.2009 г.
- письмом от 16.11.2009 г., в соответствии с которым генеральный директор ООО «К» просит ООО Технический холдинг «Ю» считать договора на техническое обслуживание утратившими силу (л.д.75);
- договором № от 15 марта 2010 г. между ООО «К» и ООО «С» о потавке оборудования и выполнению работ по монтажу, пуско-наладке и вводу в эксплуатацию системы видеонаблюдения и контроля кассовых операций («Системы») на объектах заказчика (л.д.101-103); техническом задании, типовой спецификации к нему (л.д.104-110);
в том числе указано программное обеспечение «Кассовый программный разветвитель»
- уведомлением о смене названия ООО «С» на ООО «Л» с 16.07.2010 г. (л.д.113);
- письмом генерального директора ООО "Л" Л. на имя генерального директора ООО «К» от 29.12.2010 г. исх. №, в котором сообщается, что «в оборудовании системы видеонаблюдения поставляемом и устанавливаемом ООО «Л» используется программное обеспечение «TV-Chek» собственной (ООО «Л») разработки. Данное программное обеспечение является интеллектуальной собственностью ООО «Л»,никакие иные юридические или физические лица не обладают исключительными правами на данное программное обеспечение.» (л.д.112);
- письмом генерального директора ООО "Л" Л. на имя генерального директора ООО «К» от 13.01.2011 г. за исх.№, в котором вновь отмечается программное обеспечение видеонаблюдения и контроля кассовых операций - «TV-Chek» (л.д.115);
- письмом о предоставлении ООО Технический холдинг «Ю» экземпляра сервера видеоконтроля кассовых операций UnitECO CHECK Standart c предустановленным программным обеспечением «UnitECO CHECK», а так же один экземпляр программы «UnitECO CHECK» на флеш-накопителе.
Согласно выводам заключения экспертизы от 03.03.2011 г. установлено, что Сервере 2 установлена OS LiveOS, основанная на ОС «Fedora Core Linux» версия 8 и включающая СУБД « PostgreSQL». Загрузка ОС осуществляется с флэш-накопителя.
На этом сервере установлена программа «Security 8 Survillance».
В представленных Серверах 1-3 и Сервере «Юнитеко» был обнаружен файл «theckl.txt» (на Серверах 1 и 3 в каталоге «/home/fedora/tv_check/icons», на Сервере 2 и Сервере «Юнитеко» в каталоге «/home/fedora/pos_dvs/images»). Файл представляет собой распечатку нескольких чеков и одинаков на всех четырех Серверах. Размер файла «checkl.txt» равен 5917 байтам. Дата и время первого чека в файле - двенадцатое апреля две тысячи восьмого года 15 часов 56 минут. Кроме непосредственно рабочей исполняемой части в ПО входят также дополнительные установочно-настроечные утилиты, хранящиеся в подкаталогах «MBRScript», «network_conf», «pgsql», «scripts», «sysprepare» каталога «/home/fedora». Для каталога «MBRScript» представленных Серверов обнаружено совпадение всех файлов по именам и различие одного («hdd.bin») по содержанию (см. выше). Каталог «pgsql» (каталог базы данных «PostgreSQL») на всех Серверах практически идентичен (полное бинарное совпадение большего числа файлов, различие только в конфигурационных файлах базы данных). Каталог «sysprepare». На всех представленных Серверах имена файлов в каталоге «sysprepare» и его подкаталоге совпадают с файлами из каталога «sysprepare» Сервера «Юнитеко». Все файлы идентичны по содержанию. Отличие состоит только в содержимом файла «SysPrLog.txt».
Внутри файла «logl. txt» (полностью идентичен на всех представленных Серверах) содержится уникальный идентификатор раздела жесткого диска; volume_uuid_5 8ec7f74_l d52_4b4f_bd2d_fba3a8ada71 а.
Так же в процессе исследований установлено, что конфигурационный файл, влияющий на корректный процесс загрузки и работы ПО Серверов «VideoServer.conf» имеет во всех представленных Серверах 1-3 и Сервере «Юнитеко» одинаковую структуру с одинаковыми именами конфигурационных параметров вплоть до грамматических ошибок.
Согласно свидетельства о государственной регистрации программ для ЭВМ № от 07.06.2010 г. правообладателем ЮнитЭко ДиВиЭс / ЧЕК является Закрытое акционерное общества Группа компаний «Ю» (л.д.4).
Программное обеспечение, установленное на представленных Серверах (1-3) является модификациями ПО «ЮнитЭко ДиВиЭс/ЧЕК» (л.д.48).
В соответствии со ст.7.12 ч.1 КоАП РФ правонарушением является незаконное использование экземпляров произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ об авторском праве и смежных правах.
Объективная сторона правонарушения выражается в действиях граждан, должностных лиц, юридических лиц, незаконно использующих произведения или фонограммы (ввоз, вывоз, сдача в прокат), которые являются контрафактными либо на них указана ложная информация об их изготовителях, месте их производства, обладателях авторских и смежных прав, а равно иным образом нарушающие авторские и смежные права в целях извлечения доходов, а также незаконно использующих изобретения, полезные модели либо промышленные образцы до официального опубликования сведений о них, присваивающих авторство или принуждающих к соавторству.
Субъектами правонарушений по данной статье являются физические лица (граждане, должностные лица) и юридические лица, нарушившие авторские и смежные права, изобретательские и патентные права.
Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной в форме умысла.
На основании пункта 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" в отношении юридического лица требуется лишь установить, имелась ли у соответствующего лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, приняты ли им все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в частях 1 или 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (умысел или неосторожность), применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 02.04.2009 N 486-О-О, ответственность за нарушение административного законодательства применяется лишь при условии наличия возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, когда не были приняты все зависящие от юридического лица меры по их соблюдению.
В соответствии со ст.1225 ГК РФ программа для ЭВМ является охраняемыми законом результатом интеллектуальной деятельности. Ст. 1259 ГК РФ относит программы для ЭВМ к объектам авторского права, правовая охрана им предоставляется наряду с произведениями литературы.
В соответствии со статьей 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением отдельных случаев, оговоренных законом. Использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным.
Использование программ должно осуществляться в соответствии с лицензионным договором о предоставлении права на использование программы, порядок и условия заключения которого регулируются ст. 1286 ГК РФ.
На основании изложенного, суд приходит к выводу, что руководство ООО «К», заключив 15.03.2010 г. договор по поставке оборудования и выполнения работ по монтажу, пуско-наладке и вводу в эксплуатацию системы видеонаблюдения и контроля кассовых операций на объектах заказчика с ООО «С» (переименовано в ООО «Л»), не было предпринято всех зависящих от юридического лица мер по соблюдению законности использования приобретенных экземпляров произведений (программ ЭВМ). Приобретенное программное обеспечение не имело свидетельства о регистрации, т.е. не проверило доказательства легальности приобретения программного продукта.
Суд находит доказанной вину ООО «К» в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч.1 КоАП РФ - в нарушении авторских и смежных прав ЗАО Группа компаний «Ю» в целях извлечения дохода.
Нарушение авторских прав ЗАО Группа компаний «Ю» выразилось в незаконном использовании в ООО «К» модифицированного программного обеспечения «ЮнитЭко ДиВиЭс/ЧЕК», которое является контрафактным.
О контрафактности установленных на изъятых системных блоках модифицированного программного обеспечения «ЮнитЭко ДиВиЭс/ЧЕК» свидетельствует заключение эксперта от 03.03.2011 г., пояснения представителя ООО «К» о том, документов, подтверждающих лицензионность программного обеспечения у организации не имеется; а также пояснения представителя потерпевшего Бакловского В.А.
Кроме того, документов, подтверждающих право на использование ООО «К» программы «Security 8 Survillance», установленной на системной блоке (№), изъятом в помещении ООО «К» по адресу: г.Н.Новгород улица, представителем привлекаемого юридического лица не представлено.
О целях извлечения дохода свидетельствуют Устав ООО «К», согласно которому общество является коммерческой организацией, преследующей в качестве основной цели своей предпринимательской деятельности извлечение прибыли.
Суд приходит к выводу, что правонарушение, предусмотренное ст. 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения ООО «К» к административной ответственности на момент вынесения постановления не истек.
Доводы представителя ООО «К» о том, что генеральный директор не был поставлен в известность об установке нелицензионного программного продукта объективно ничем не подтверждены, опровергаются заключением эксперта, согласно которого контрафактные программы для ЭВМ были установлены на изъятых компьютерах в течение длительного периода времени.
Доводы представителя привлекаемого лица о том, что заключение экспертизы должно быть признано ненадлежащим доказательством, суд находит необоснованными.
Установлено, что 03.02.2011 г. старшим оперуполномоченным 3 ОРЧ КМ ГУВД по Нижегородской области вынесено определение о назначении экспертизы. Копия определения в тот же день была направлена в ООО «К» по факсу. Данное обстоятельство подтвердил представить ООО «К» в судебном заседании.
В соответствии с п.18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" - не является нарушением порядка назначения и проведения экспертизы неисполнение обязанностей, изложенных в части 4 статьи 26.4 КоАП РФ, если лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, было надлежащим образом сообщено о времени и месте ознакомления с определением о назначении экспертизы, но оно в назначенный срок не явилось и не уведомило о причинах неявки, либо если названные лицом причины неявки были признаны неуважительными.
Таким образом, не обоснованны доводы представителя ООО «К» о том, что он был лишен возможности задать свои вопросы эксперту.
Суд находит заключение экспертизы от 03.03.2011 г. надлежащим доказательством.
Протокол об административном правонарушении составлен надлежащим лицом, поэтому является законным источником фактических данных.
Дело об административном правонарушении в отношении ООО "К" возбуждено и расследовано с соблюдением требований административного законодательства.
Процессуальных нарушений, не позволивших полно и всесторонне рассмотреть дело не установлено.
При назначении наказания судом учитываются положения главы 4 КоАП РФ: характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица. Обстоятельств, отягчающих ответственность, предусмотренных ст. 4.2 КоАП РФ, судом не установлено.
Ранее к административной ответственности ООО «К» не привлекалось.
Учитывая обстоятельства совершенного административного правонарушения, суд полагает возможным назначить минимальный размер наказания, предусмотренный санкцией статьи.
В соответствии со ст.32.4 ч.3 КоАП РФ с жесткого диска системного блока, изъятого в помещении ООО «К» по адресу: г.Н.Новгород улица ООО «К», подлежат уничтожению модифицированный программный продукт.
Находящиеся на жестких дисках иные базы данных хозяйственной деятельности ООО «К» уничтожению не подлежат.
После уничтожения с жесткого диска модифицированного программного продукта, системный блок вернуть владельцу ООО «К».
Уничтожение контрафактных программных продуктов поручить УСТМ ГУВД по Нижегородской области.
Руководствуясь ст.ст. ст. 29.7, 29.9, 29.10, 7.12 ч.1 КоАП РФ
ПОСТАНОВИЛ:
Юридическое лицо – Общество с ограниченной ответственностью «К» признать виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч.1 КоАП РФ, и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 30000 (тридцати тысяч) рублей с конфискацией модифицированных экземпляров программных продуктов к системному блоку.
Реквизиты для уплаты штрафа:
Получатель: УФК по Нижегородской области (Главное управление внутренних дел по Нижегородской области)
ИНН № КПП №
р/счет №
В ГРКЦ ГУ Банка России по Нижегородской области г.Н.Новгород
БИК №
ОКАТО №
Код дохода: №
По вступлению постановления в законную силу на жестком диске системного блока №, изъятого в помещении ООО «К» по адресу: г.Н.Новгород улица, уничтожить модифицированный программный продукт «Security 8 Survillance».
Находящиеся на жестком диске иные базы данных хозяйственной деятельности ООО «К» уничтожению не подлежат.
Уничтожение контрафактных программных продуктов поручить УСТМ ГУВД по Нижегородской области.
После уничтожения с жесткого диска модифицированного программного продукта «Security 8 Survillance», системный блок № вернуть владельцу ООО «К».
Постановление может быть обжаловано в Нижегородский областной суд в течение 10 суток со дня получения или вручения копии постановления, путем подачи жалобы через Нижегородский районный суд.
Судья:О.А. Коловерова