Судья Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода Буторина Ж.В., с участием Грачева С.В., защитника Ф.И.О.1, действующей на основании доверенности от [ 00.00.0000 ] , представителя УФАС по Нижегородской области Ф.И.О.2, действующей на основании доверенности [ № ] от [ 00.00.0000 ] , рассмотрев жалобу Грачева С.В. на постановление [ № ], вынесенное 10.11.2011 г. заместителем руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области Шумиловым А.А. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ в отношении должностного лица – начальника [ наименование организации ] Грачева С.В., У С Т А Н О В И Л: Постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области Шумилова А.А. от 10.11.2011 г. [ № ] начальник [ наименование организации ] Грачев С.В. привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.29 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей. Считая вынесенное постановление незаконным и необоснованным, Грачев С.В. обратился в суд с жалобой, в обоснование доводов которой указал, что в обжалуемом постановлении в качестве основания привлечения к административной ответственности стал факт принятия решения о способе размещения заказа в форме открытого конкурса, который, по мнению Нижегородского УФАС, не соответствует Федеральному закону № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон о размещении заказов), что противоречит нормам права и фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что заказчик направил заявку для организации размещения заказа на выбор уполномоченной организации по оказанию услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 №178-ФЗ в 2011 г. В заявке заказчиком определена потребность и сформирован предмет, контракта: по лоту 1: оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 №178-ФЗ в 2011 г.; по лоту 2: оказание услуг по обеспечению сильнодействующими лекарственными препаратами граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 №178-ФЗ в 2011 г. В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции услуг социальные услуги, являющиеся предметом торгов, имеют код ОКДП 8532000 «Социальные услуги без обеспечения проживания». Указанный код не включен в перечень, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 г. №236-р. Размещение заказа по коду 8532000 допускается как в форме открытого аукциона, так и в форме открытого конкурса. В соответствии с условиями государственного контракта услуги, являющиеся предметом торгов, направлены на обеспечение конкретной заявки заказчика, и сравнение предложений участников размещения заказа осуществляется не только по цене, но и возможности обеспечения хранения в специально оборудованных складских помещениях, возможности обеспечения доставки продукции, возможности организации отпуска лекарственных средств и изделий медицинского назначения в аптечных учреждениях. На основании определенного заказчиком предмета контракта, условий оказания услуг уполномоченным органом - управлением по организации конкурсов и аукционов, и выбран способ размещения заказа в форме открытого конкурса. Так же указывает, что в постановлении о назначении административного наказания указано, что поскольку цена контракта включает стоимость лекарственных средств и изделий медицинского назначения и из условий контракта следует, что победитель принимает на себя обязательства по закупке лекарственных препаратов на биржевых торгах и отпуск их в аптечных учреждениях, то «фактически предметом государственных контрактов, заключаемых по результатам рассматриваемого конкурса, являлась поставка ЛП и ИМН/ сильнодействующих ЛП соответственно». Заявитель полагает, что при рассмотрении административного дела Нижегородским УФАС произведено толкование предмета контракта и переоценка определенной заказчиком потребности. Указывает, что лекарственные средства не являются в рассматриваемом случае предметом торгов, поскольку заказчик по условиям контракта не является получателем лекарственных средств. Отпуск лекарственных средств осуществляется исполнителем непосредственно гражданам через свои аптечные учреждения, заказчик же по условиям контракта получает услугу. Таким образом, признаки договора поставки в данном случае отсутствуют. Также полагает, что являются ошибочными выводы УФАС о том, что предмет конкурса относится к коду ОКДП 5200000 «Услуги по розничной торговле» поскольку в соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам не относится к розничной торговле. Участникам процесса разъяснены права в процессе. Отводов, ходатайств не заявлено. В судебном заседании Грачев С.В. и его защитник доводы жалобы поддержали в полном объеме. Представитель УФАС по Нижегородской области просил отказать в удовлетворении жалобы Грачева С.В. поскольку обжалуемое постановление является законным и обоснованным, а доводы жалобы необоснованными, оценка которым дана в обжалуемом постановлении. Выслушав мнения участников процесса, изучив доводы жалобы, исследовав представленные материалы, суд находит постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области Шумилова А.А. от 10.11.2011 г. [ № ], подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии со ст.30.6 ч.3 КоАП РФ судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме. В соответствии со ст.26.11 КоАП РФ, суд, должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу. Из материалов дела следует, что начальнику [ наименование организации ] Грачеву С.В. вменено нарушение ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", заключающееся в нарушении выбора способа размещения заказа на выбор уполномоченной организации по оказанию услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 №178-ФЗ в 2011 году (проводился конкурс вместо аукциона). Частью 1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок, если цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей. Частью 3 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями названного закона. Частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. При этом установлено, что в случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии с частью 4.2 указанной статьи. Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 г. № 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона (далее также - Перечень). В случае если товары, работы, услуги включены в указанный перечень, размещение соответствующих заказов путем проведения конкурса не допускается (ч. 4 ст. 10 Закона). В соответствии с диспозицией ч.2 ст.7.29 КоАП РФ (в ред. ФЗ от 08.05.2010 N 83-ФЗ), административная ответственность предусмотрена за принятие должностным лицом уполномоченного органа решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов, а также принятие решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов в форме аукциона. Основанием возбуждения дела об административном правонарушении в отношении Грачева С.В. послужили результаты проверки Федеральной антимонопольной службы России соблюдения Управлением по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области требований Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов). По результатам проведенной проверки должностное лицо пришло к выводу о нарушении требований Закона о размещении заказов Грачевым С.В., принявшим решение о способе размещения заказа на выполнение работ. В обжалуемом постановлении должностным лицом УФАС по Нижегородской области сделан вывод о том, что поскольку из конкурсной документации следует, что цена контракта по лотам № 1 и № 2 включает в себя, в том числе стоимость лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения, а также стоимость сильнодействующих лекарственных препаратов, а также, поскольку из проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации, следует, что победитель в открытом конкурсе принимает на себя обязательства по закупке лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения, а также сильнодействующих лекарственных препаратов совместно с управлением по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области на биржевых или электронных торгах на основании заявки заказчика, а также отпуск лекарственных препаратов в аптечных учреждениях, следовательно, победитель открытого конкурса фактически берет на себя обязательства по доставке лекарственных средств. То есть, фактически предметом государственных контрактов, заключаемых по результатам рассматриваемого конкурса, по мнению должностного лица, являлась поставка лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения, а также сильнодействующих лекарственных препаратов. Торги на поставку указанных препаратов и изделий в соответствии с Перечнем товаров (работ, услуг) размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона (код ОКДП 2423000) (далее Перечень). Однако данный вывод противоречит представленным суду материалам, исследованием которых установлено следующее: 11.11.2010 г. [ № ] министерство здравоохранения Нижегородской области обратилось в адрес управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области с заявкой на организацию размещения заказа на выбор уполномоченной организации по оказанию услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 №178-ФЗ в 2011 году. Решение о способе размещения заказа на выбор уполномоченной организации по оказанию услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг в 2011 году, путем проведения конкурса принималось должностным лицом - начальником [ наименование организации ] Грачевым С.В. 13.11.2010 г. на сайте www.goszakaz.nnov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» (Далее также - Закон о государственной социальной помощи) в 2011 году (Уникальный номер закупки [ № ]) и конкурсная документация. Согласно указанным документам государственным заказчиком данного размещения заказа выступало Министерство здравоохранения Нижегородской области; органом, уполномоченным на размещение государственного заказа, являлось Управление по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области. Предмет данного заказа составляли 2 лота: - Лот № 1 - оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Законом о государственной социальной помощи в 2011 году. Начальная максимальная цена контракта по лоту № 1 составляла 677 400 000,00 рублей; - Лот № 2 - оказание социальных услуг по обеспечению сильнодействующими лекарственными препаратами граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Законом о государственной социальной помощи в 2011 году. Начальная (максимальная) цена контракта по лоту № 2 составляла 2 600 000,00 рублей. Как указано в конкурсной документации предметом торгов явилось право заключения государственного контракта на оказание социальных услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения, а также сильнодействующими лекарственными препаратами (код ОКДП 8532000), а не их поставка. Согласно конкурсной документации и условиям государственного контракта уполномоченная организация обязана осуществить, совместно с управлением по организации конкурсов и аукционов, закупку медицинской продукции, организовать через аптеки отпуск данной продукции, ее доставку, хранение, осуществлять учет рецептов; устанавливать и сопровождать программно- информационно- технологическое обеспечение; осуществлять персонифицированный учет отпуска лекарственных средств, мониторинг состояния обеспечения лекарствами граждан и др. Учитывая, что предметом государственного контракта явилась не поставка медицинских препаратов, а оказание комплекса социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения, а также сильнодействующими лекарственными препаратами отдельных категорий граждан (код ОКДП 8532000), размещение государственного заказа в данном случае возможно путем проведения открытого конкурса. Кроме того, вывод, изложенный в постановлении должностного лица, о том что, предмет конкурса относится к коду ОКДП 2423000 Перечня «Услуги по розничной торговле», суд находит не обоснованным, поскольку в соответствии с условиями государственного контракта (п.3.4. Приложения № 1) уполномоченная организация осуществляет отпуск лекарственных препаратов при предъявлении рецепта врача (фельдшера), выписанного в установленной форме. Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт). К данному виду предпринимательской деятельности не относится передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам. При рассмотрении дела об административном правонарушении должностным лицом ФАС России произведено толкование предмета контракта и переоценка определенной заказчиком потребности. В соответствии со ст. 431 ГК РФ, толкование условий договора является исключительной компетенцией суда. Согласно статье 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административно: ответственности, толкуются в пользу этого лица. Согласно ст.26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения. Представленными суду материалами дела об административном правонарушении наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.29 КоАП РФ в действиях Грачева С.В. не доказано. При изложенных обстоятельствах, постановление о привлечении начальника [ наименование организации ] Грачева С.В. к административной ответственности нельзя признать законным и обоснованным, в связи с отсутствием действиях Грачева С.В. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.29 КоАП РФ, постановление подлежит отмене, а производство по делу об административном правонарушении, подлежит прекращению по основаниям п.2 ст.24.5 КоАП РФ. Руководствуясь п.2 ст. 24.5, ст. 30.1-30.7 КоАП РФ, суд Р Е Ш И Л : Жалобу Грачева С.В. удовлетворить. Постановление [ № ], вынесенное 10.11.2011 г. заместителем руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области Шумиловым А.А. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ в отношении начальника [ наименование организации ] Грачева С.В. – отменить. Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.7.29 КоАП РФ в отношении начальника [ наименование организации ] Грачева С.В. прекратить по основаниям п.2 ст.24.5 КоАП РФ - в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения. Решение может быть обжаловано в течение 10 суток с момента получении копии постановления в Нижегородский областной суд путем подачи жалобы через Нижегородский районный суд г.Н.Новгорода. Судья: подпись. Копия верна. Судья Ж.В.Буторина
Р Е Ш Е Н И Е
г. Н.Новгород 23 января 2012 года