дело № 1- 91/12 9/20145 ПРИГОВОР Моздокский районный суд Республики Северная Осетия-Алания в составе: председательствующего: судьи Козлова С.А., с участием: государственного обвинителя - помощника прокурора Моздокского района РСО-Алания Мамонтовой Н.В., подсудимого - Шихова Али Солсубековича, защитника - адвоката адвокатского кабинета адвокатской Палаты РСО-Алания Карабахциева В.Р., представившего удостоверение № №, при секретаре судебного заседания Краевой Е.С., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Моздокского районного суда РСО - Алания материалы уголовного дела в отношении: Шихова Али Солсубековича, <данные изъяты> обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, У С Т А Н О В И Л: Шихов А.С. незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах. 13 марта 2012 года, в 15 часов, на перекрестке улиц <адрес>, сотрудники ОБОП и ПС УУР МВД по РСО-Алания, в ходе проведения личного досмотра гр. Шихова Али Солсубековича, под надетым на левой ноге последнего носком бежевого цвета, обнаружили и изъяли полиэтиленовый пакет смотанный ниткой черного цвета с наркотическим средством - героин (диацетилморфин), весом 3,60 грамма, являющегося в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228 - 1 и 229 УК РФ» особо крупным размером и которое Шихов А.С., в нарушение положений Федерального закона Российской Федерации № 3 ФЗ от 08 января 1998 года «О наркотических средствах и психотропных веществах», незаконно хранил при себе до указанного времени, без цели сбыта. В судебном заседании подсудимый Шихов А.С. в присутствии защитника - адвоката Карабахциева В.Р., подтвердил ранее заявленное им ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения, выразил свое согласие с предъявленным ему обвинением и полностью признал свою вину по инкриминированным ему обстоятельствам совершенного преступления, пояснив суду, что ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения и постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено им добровольно, после консультации с защитником, последствия удовлетворения ходатайства ему понятны. Защитник подсудимого - адвокат Карабахциев В.Р., пояснил суду, что ходатайство о постановлении приговора в особом порядке принятия судебного решения, без проведения судебного разбирательства Шихов А.С. заявил добровольно, после проведенной с адвокатом консультации. Последствия удовлетворения заявленного ходатайства и пределы обжалования ему разъяснены и понятны. Государственный обвинитель - помощник прокурора Моздокского района РСО-Алания Мамонтова Н.В. не возразила против удовлетворения ходатайства, заявленного подсудимым Шиховым А.С., и выразила свое согласие о постановлении обвинительного приговора без проведения судебного разбирательства, пояснив, что вина Шихова А.С. в инкриминируемом ему преступлении доказана в полном объеме и его ходатайство о применении в отношении него особого порядка судебного разбирательства не противоречит требованиям уголовно-процессуального законодательства РФ. Суд, удостоверившись, что подсудимый Шихов А.С. осознал характер и последствия добровольно заявленного им после консультации с защитником ходатайства, приходит к убеждению в постановлении обвинительного приговора без проведения судебного разбирательства, поскольку обвинение изложенное в описательной части приговора, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, наказание за преступление, которое инкриминируется Шихову А.С. не превышает десяти лет лишения свободы. Органом предварительного расследования, при описании обвинения предъявленного Шихову А.С. указано, что последний в период времени до 13 марта 2012 года, при неустановленных обстоятельствах, в неустановленное время и неустановленном месте, незаконно приобрел наркотическое средство - героин (диацетилморфин), весом 3,60 грамма. В судебном заседании в ходе прений сторон, государственный обвинитель - помощник прокурора Моздокского района РСО-Алания Мамонтова Н.В. изменила обвинение, предъявленное Шихову А.С. органами предварительного расследования, исключив из него указание на незаконное «приобретение» наркотического средства, в связи с чем, просила квалифицировать действия подсудимого по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение, без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере. Указанное изменение обвинения в сторону смягчения государственный обвинитель мотивировала тем, что в описании обвинения предъявленного Шихову А.С. не указано, когда и при каких обстоятельствах Шихов А.С. приобрел обнаруженное у него 15.03.2012 года наркотическое средство. С учетом изложенного, по убеждению государственного обвинителя, такой квалифицирующий признак состава преступления, как незаконные «приобретение» наркотического средства подсудимому Шихову А.С. вменяться не может. В соответствие с п. 1 ч. 8 ст. 246 УПК РФ, государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения путем исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание. В соответствие с ч.7 ст. 246 УПК РФ, частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного преследования в соответствующей его части. Подобное изменение обвинения не влечет полного прекращения уголовного дела, но исключает возможность указания в приговоре на исключенные государственным обвинителем признаки преступления. В соответствии с ч. 3 Постановления Конституционного суда РФ № 7 - П от 20 апреля 1999 года каждый обвиняемый в совершении преступления исходя из принципа презумпции невиновности, закрепленному в ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном Федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Из этого принципа в совокупности с принципом состязательности (статья 123, часть 3 Конституции РФ и ст. 15 УПК РФ) следует, что суд вправе устанавливать виновность лица лишь при условии, если доказывают её органы и лица, осуществляющие уголовное преследование. Поскольку, по смыслу статей 118 и 123 (часть3) Конституции Российской Федерации и ст. 8 УПК РФ, суд, рассматривая уголовные дела, осуществляет исключительно функцию отправления правосудия и не должен подменять органы и лиц, формирующих и обосновывающих обвинение, то не устранимые ими сомнения в виновности обвиняемого, в силу статьи 49 (часть 3) Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, толкуются в пользу последнего. Таким образом, если органы уголовного преследования не смогли доказать виновность обвиняемого в полном объеме и, тем более, если прокурор изменил обвинение в сторону смягчения, то это должно приводить в системе действующих уголовно-процессуальных норм при их конституционном толковании к постановлению в отношении обвиняемого обвинительного приговора, констатирующего виновность в менее тяжком деянии. В соответствие с ч.12 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 05.12.2006г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», при особом порядке судопроизводства содеянное обвиняемым может быть, помимо прочего, переквалифицировано, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются. Учитывая объем поддержанного государственным обвинителем обвинения, и исходя из требований ст. 252 УПК РФ, в соответствии с которой изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, и что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, суд считает обоснованным изменение государственным обвинителем обвинения предъявленного Шихову А.С. При этом судом также учитывается, что исключение из квалификации преступления ссылки на незаконные «приобретение», не требует исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются. С учетом указанных обстоятельств, а также объема поддержанного государственным обвинителем обвинения, суд квалифицирует действия Шихова А.С.: - по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере. При разрешении вопросов, касающихся преступности деяний, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, а также их наказуемости и иных уголовно-правовых последствий, суд, исходя из требований ч.3 ст.1 УПК РФ, принимая во внимание положения Конституции РФ, действующее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации, а также, учитывая требования Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №5 от 10 октября 2003 года «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», требования Постановления Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», положения Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года с поправками, внесенными в нее Протоколом в соответствии с Протоколом 1972 года о поправках к Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года, Конвенции о психотропных веществах и Конвенции о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, положений Всеобщей декларации прав человека, Конвенции о защите прав человека и основных свобод с изменениями, внесенными положениями Протоколов, полагает, что нарушений норм уголовно-процессуального закона в отношении Шихова А.С. органом предварительного расследования допущено не было. При назначении Шихову А.С. вида и размера наказания, суд, исходя из требований ст. ст. 60-63 УК РФ, принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного подсудимым преступления, данные, характеризующие его личность, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также учитывает влияние назначаемого наказания на исправление Шихова А.С. и на условия жизни его семьи. При назначении наказания суд также исходит из требований ч.5 ст.62 и ч.7 ст. 316 УПК РФ, в соответствии с которыми назначаемое подсудимому наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Шихов А.С. совершил умышленное преступление, которое по характеру и степени общественной опасности отнесено к категории тяжких. В качестве обстоятельств, характеризующих личность подсудимого, суд учитывает, что Шихов А.С.: <данные изъяты> Обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимому Шихову А.С. суд признает: полное признание своей вины, раскаяние в содеянном, <данные изъяты> В соответствии со ст. 63 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание Шихову А.С., суд признает рецидив преступлений. 09.03.2005 года Шихов А.С. судим Моздокским районным судом РСО-Алания по ч. 4 ст. 111 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком в 7 (семь) лет, с его отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 09.03.2010 года Шихов А.С. освобожден по постановлению Промышленного районного суда г. Владикавказа РСО-Алания от 26.02.2010 года, на основании ст. 79 УК РФ, - условно-досрочно на неотбытый срок 1 (один) год 8 (восемь) месяцев 8 (восемь) дней. В соответствии со ст. 18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Таким образом, на момент совершения преступления, по которому Шихов А.С., осуждается по настоящему приговору он имел судимость по приговору Моздокского районного суда РСО-Алания от 09.03.2005 года за ранее совершенное умышленное особо тяжкое преступление, за которое отбывал реальное лишение свободы. В соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы. Тем самым, судимость Шихова А.С. по приговору Моздокского районного суда РСО-Алания от 09.03.2005 года учитываются судом, как обстоятельство, которое ведет к возникновению опасного рецидива преступлений, и признанию обстоятельством, отягчающим наказание подсудимому. На основании ч. 2 ст. 68 УК РФ, срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ. С учетом наличия у Шихова А.С. на момент совершения преступления судимости, его личности, суд не находит целесообразным применение к нему положений ч.3 ст. 68 УК РФ, а именно оснований для назначения ему наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением Шихова А.С. во время и после совершенного преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, судом установлено не было, в связи с чем, оснований для назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.2 ст. 228 УК РФ, в соответствие со ст. 64 УК РФ, не имеется. По тем же основаниям, суд в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также в связи с наличием обстоятельств отягчающих наказание Шихову А.С., считает безосновательным изменять категорию указанного преступления, на менее тяжкую. Сведениями о наличии у подсудимого каких-либо тяжелых заболеваний, препятствующих привлечению его к уголовной ответственности в силу ст. 81 УК РФ, суд не располагает. Оснований для постановления приговора без назначения наказания или освобождения Шихова А.С. от наказания, не имеется. Учитывая изложенное, суд считает, что наказание Шихову А.С. должно быть назначено в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом требований ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68 УК РФ. С учетом личности подсудимого Шихова А.С., обстоятельств дела, тяжести совершенного им преступления, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, характера и степени общественной опасности ранее совершенного им преступления, обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания по приговору Моздокского районного суда от 09.03.2005 года оказалось недостаточным, суд считает, что исправление Шихова А.С. невозможно без изоляции его от общества, в связи с чем ему следует назначить наказание в виде лишения свободы. По этим же основаниям суд не считает возможным применение к Шихову А.С. условного осуждения в соответствие со ст. 73 УК РФ. Санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы со штрафом либо без такового. С учетом обстоятельств совершенного подсудимым Шиховым А.С. преступления, его материального положения, наличия <данные изъяты> отсутствия источника дохода, суд считает возможным не применять к нему дополнительную меру наказания в виде штрафа. Определяя вид исправительного учреждения, в котором Шихову А.С. следует отбывать наказание, суд руководствуется п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в соответствии с которым, мужчинам, осужденным к лишению свободы при опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, отбывание наказания назначается в исправительных колониях строгого режима. До вступления приговора в законную силу, меру пресечения в отношении Шихова А.С., с учетом необходимости отбывания им наказания в виде лишения свободы, суд считает необходимым оставить без изменения, - заключение под стражу. В срок назначенного Шихову А.С. наказания в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 72 УК РФ, следует зачесть время его предварительного содержания под стражей и срок окончательного наказания исчислять с 13.03.2012 года, - согласно протокола задержания. Вещественные доказательства по уголовному делу, в соответствии со ст. 81 УПК РФ, хранящиеся в комнате хранения вещественных доказательств отдела МВД РФ по Моздокскому району РСО-Алания: которые служили средствами для установления обстоятельств дела и на которых сохранились следы преступления, а именно наркотическое средство героин (диацетилморфин), весом 3,40 грамм, два ватных тампона со смывами с рук Шихова А.С. и один контрольный образец ватного тампона, следует уничтожить. Учитывая то обстоятельство, что в ходе уголовного судопроизводства подсудимому Шихову А.С. оказана юридическая помощь адвокатом Карабахциевым В.Р. по соглашению, судебных издержек по делу нет. Гражданский иск по делу не заявлен. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 296-298, п.п.3-14, 17ч.1, ч.2 ст. 299, 302-304, 307-310, 316 УПК РФ, суд П Р И Г О В О Р И Л: Шихова Али Солсубековича, признатьвиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком в 3 (три) года 4 (четыре) месяца с его отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В срок назначенного Шихову А.С. наказания зачесть время его предварительного содержания под стражей и срок окончательного наказания исчислять с 13.03.2012 года. До вступления приговора в законную силу, меру пресечения в отношении Шихова А.С. оставить без изменения, - заключение под стражу. После вступления приговора в законную силу вещественные доказательства по уголовному делу: наркотическое средство героин (диацетилморфин), весом 3,40 грамм, два ватных тампона со смывами с рук Шихова А.С. и один контрольный образец ватного тампона, - уничтожить. Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда РСО-Алания в течение десяти суток со дня провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, с соблюдением требований ст. 317 УПК РФ. В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в кассационной жалобе. Председательствующий С.А. Козлов