22-5969/2010

Судья: Хазов П.А. Дело № 22- 5969/10

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск, Московская область. 14 сентября 2010 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего МЯЗИНА А.М.,

судей РОПОТА В.И., КАРТАШОВА А.В.,

при секретаре ПШИГОРЕВОЙ О.В.,

рассмотрев в судебном заседании 14 сентября 2010 года уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Торопченковой Т.В. и Троропченкова К.В., осужденных А. и В., кассационному представлению первого заместителя Ногинского городского прокурора Немовой Е.В. на приговор Ногинского городского суда Московской области от 9 июля 2010 года, которым

А,

Дата обезличена, ...

осужден по ст. 30 ч.3,234 ч.3 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 150 000 рублей и с ограничением свободы сроком на 2 года.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ окончательно по совокупности преступлений назначено 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 150 000 рублей и ограничением свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 25.06.2010 года.

В,

Дата обезличена, ...

осужден по ст. 30 ч.3-234 ч.3 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ст. 222 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ окончательно назначено 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 02.04.2010 г.

Заслушав доклад судьи РОПОТА В.И.,

объяснения адвокатов ТОРОПЧЕНКОВОЙ Т.В., ТОРОПЧЕНКОВА К.В., мнение прокурора БЕЛЬДИЙ Е.И., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

А. признан виновным и осужден за

- совершение незаконного приобретения, хранения в целях сбыта, а так же за покушение на незаконный сбыт сильнодействующий веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору;

- приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В. признан виновным и осужден за

- приобретение, хранение огнестрельного оружия, боеприпасов.

Преступления А. и В. совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании А. вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал, и показал, что его оговорили.

В. вину в преступлении, предусмотренном ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ не признал. Вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 222 ч.1 УК РФ признал полностью.

В кассационных жалобах осужденный В. и его защитник - адвокат Торопченкова Т. В. с приговором суда не согласны, находят его незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона и подлежащим изменению.

Адвокат утверждает, что по делу не добыто доказательств того, что В. незаконно приобрел огнестрельное оружие и боеприпасы. Просит приговор в этой части изменить и исключить из обвинения В. квалифицирующий признак «приобретение оружия и боеприпасов» и применить к нему положение ст. 73 УК РФ. По эпизоду обвинения В. в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ защита заявляет, что обвинение построено на недопустимых доказательствах, поскольку образцы голоса В. получены с нарушением закона. В предварительный сговор В. с А. не вступал. Кроме того, без согласия защиты и осужденных были оглашены показания свидетелей Б., Д., Г., Е., Ж., что, по мнению адвоката, нарушило принцип состязательности сторон.

Просит оправдать В. в инкриминируемом ему преступлении, предусмотренном ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ.

Кассационная жалоба осужденного В., содержит доводы, аналогичные доводам его защитника, адвоката Торопченковой Т.В. Осужденный так же просит отменить приговор суда.

В кассационных жалобах осужденный А. и его защитник адвокат Торопченков К.В. так же выражают несогласие с приговором, находят его незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона и несоответствующим фактическим обстоятельствам дела. Просят о его отмене. Утверждают, что обвинение построено на недопустимых доказательствах, поскольку образцы голоса А. получены с нарушением закона, что показания свидетелей З, И, К были оглашены судом с нарушением процедуры, поскольку данные свидетели были осуждены к реальному лишению свободы, и не были доставлены в судебное заседание. При признании А. виновным в преступлении, предусмотренном ст. 30 ч. 1, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ суд проигнорировал показания свидетеля Л, о том, что наркотическое средство принадлежит ему (Л), а не А. Кроме того, перед началом допроса свидетеля М, осужденным А и его защитником было заявлено ходатайство об отводе судьи, которое рассмотрено не было, и свидетель М был допрошен. При назначении А. наказания суд не мотивировал назначение штрафа в размере 150 000 рублей.

В кассационном представлении первый заместитель Ногинского городского прокурора Немова Е.В. просит изменить приговор, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушение уголовного закона и несправедливость назначенного наказания вследствие чрезмерной строгости.

Сторона обвинения приводит довод о том, что преступления, в которых А.. признан виновным, были совершены им в феврале-апреле 2009 года. В период совершения А. преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, уголовный закон не предусматривал дополнительное наказание в виде ограничения свободы. Кроме того, ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного заседания не было установлено время когда именно В. приобрел оружие и боеприпасы. Просит исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение к А. дополнительного наказания в виде ограничения свободы, а из обвинения В. по ст. 222 ч. 1 УК РФ - указание на незаконное приобретение оружия и боеприпасов и снизить размер назначенного ему наказания.

Поверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности А. и В. основан на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Из материалов уголовного дела усматривается, что оно рассмотрено полно, объективно, всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, без нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену судебного решения.

В основу приговора суд положил добытые и закрепленные в установленном законом порядке доказательства, непосредственно исследованные в судебном заседании.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал выводы, соответствующие им.

Вина осужденных в инкриминируемых им деяниях полностью установлена судом и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым суд дал надлежащую правовую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе, на относимость, допустимость и достаточность.

Несмотря на то, что осужденный В. вину признал не в полном объеме, а А. вину в содеянном не признал, они изобличается доказательствами, приведенными в приговоре, а именно:

- заключением эксперта от № 41/29/1 от 11-19.02.2009 г., согласно которому вещество в виде 112 таблеток, изъятое в ходе обследования квартиры Номер обезличен, расположенной в доме № Номер обезличен по ул. ... пос. ... ... Московской области, является прекурсором и сильнодействующим веществом-смесью, содержащим в своем составе псевдоэфедрин общей массой 12,32 грамма;

- заключением эксперта от № 41/50/1 от 16.03.2009 г., согласно которому вещество в виде 10 таблеток, добровольно выданное Ж., является прекурсором и сильнодействующим веществом-смесью, содержащим в своем составе псевдоэфедрин общей массой 1,1 грамма;

- заключением эксперта от № 41/49/1 от 17-24.03.2009 г., согласно которому вещество в виде 20 таблеток, добровольно выданное Н. 06.03.2009 г., является прекурсором и сильнодействующим веществом-смесью, содержащим в своем составе псевдоэфедрин общей массой 2,2 грамма;

- заключением эксперта от № 33/71/1 от 07.04.2009 г. от 25.05.2009 г., согласно которому вещество в виде 17 таблеток, добровольно выданное О 30.03.2009 г., является прекурсором и сильнодействующим веществом-смесью, содержащим в своем составе псевдоэфедрин общей массой 1,87 грамма;

- заключением эксперта от № 33/71/1 от 07.04.2009 г. от 25.05.2009 г., согласно которому вещество в виде 20 таблеток, добровольно выданное О. 01.04.2009 г., является прекурсором и сильнодействующим веществом-смесью, содержащей в своем составе псевдоэфедрин общей массой 2,4 грамма;

- заключением эксперта № 33/71/1 от 07.04.2009 г. от 25.05.2009 г., согласно которому в составе жидкости в шприце объемом 9,5 мл., изъятом 02.04.2009 г. в ходе обыска по месту жительства А., содержится наркотическое средство – кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина или из препаратов, содержащих псевдоэфедрин, массой 1,634 г.;

- заключением эксперта № 3/362/2 от 18-31.03.2009 г., согласно которому револьвер «Наган» образца 1895 года, серийный номер Номер обезличен, отечественного производства, изготовленный в 1940 году, переделанный в 2006 г. промышленным способом по типу сигнального револьвера, переделан самодельным способом путем рассверливания ствола и камор барабана под боевой револьверный патрон «Наган», калибра 7,62 мм., и в представленном виде относится к боевому короткоствольному нарезному огнестрельному оружию; 4 патрона калибра 7,62 мм., находящихся в каморах барабана револьвера; 15 патронов калибра 5,6 мм., 4 патрона калибра 9 мм являются боеприпасами;

- показаниями свидетеля П. о том, что 01.04.2009 г. было проведено ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Д, А и В;

- показаниями свидетеля Р. о том, что в оперативный отдел 3 службы УФСНК России по Московской области поступила оперативная информация о том, что жители г. ... А и В занимаются сбытом сильнодействующих веществ, содержащих эфедрин и псевдоэфедрин, а так изготовленных из них наркотического средства, именуемого «винт»;

- показаниями свидетеля О. о том, что ему была известна Д, которая сама рассказывала о том, что у нее имеется возможность приобретать сильнодействующие таблетки в г. ... у В, а так же пояснила, что указанные таблетки привозит «А1»;

- показаниями свидетеля Н. о том, что в ноябре 2008 г. она познакомилась с В. по прозвищу «В1» и А по прозвищу «А1», у которых впоследствии стала приобретать сильнодействующие таблетки в неограниченном количестве по 3.000 рублей за 20 штук;

- показаниями свидетелей Кузьмина Д.В. и Т., из которых следует, что они принимали участие в качестве понятых при осмотре квартиры по адресу г. ..., ул. ..., дНомер обезличен, кв.Номер обезличен;

- постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности;

- заявлениями О. от 30.03.2009 г. и от 01.04.2009 г. о добровольном оказании содействия сотрудникам оперативного отдела 3 службы УФСНК РФ по МО в проведении проверочной закупки сильнодействующих веществ у Д., неустановленного лица по имени В1, неустановленного лица по имени А1 и другого неустановленного лица, которые занимаются сбытом сильнодействующих веществ, содержащих эфедрин и псевдоэфедрин;

- актом добровольной выдачи О. веществ, запрещенных к свободному обороту от 30.03.2009 г., согласно которому О. добровольно выдал полимерный пакет, в котором находились 17 таблеток светлого цвета;

- актом добровольной выдачи О. веществ, запрещенных к свободному обороту от 01.04.2009 г., согласно которому О. добровольно выдал полимерный пакет, в котором находились 20 таблеток светлого цвета;

- протоколом обыска от 02.04.2009 г., согласно которому по месту жительства А. изъяты канистра с прозрачной жидкостью (этиловый спирт); картонная коробка с самодельным оборудованием для кустарного изготовления наркотического средства - псевдоэфедрина или из препаратов, содержащих псевдоэфедрин («винта»); вещества красного цвета и темного цвета (прекурсор - красный фосфор, кристаллический йод), используемый для изготовления указанного наркотика; денежные средства в сумме 3.000 рублей, выданных О. 30.03.2009 г.; три полимерных пресс-пакета, в одном из которых находилось 10 таблеток светлого цвета, во втором 129 таблеток светлого цвета; в третьем - многочисленные фрагменты таблеток светлого цвета; шприц объемом 20 мл с жидкостью светлого цвета;

- протоколом получения образцов голоса и речи для сравнительного исследования от 03.08.2009 г., согласно которому В. от дачи образцов голоса и речи отказался;

- результатами прослушивания в различные периоды телефонных разговоров между А. с одной стороны и В. и другими лицами с другой стороны о сборе наркотических средств, о том, что он в розыске, о необходимости другого лица «»У») взять всю ответственность за преступления на себя;

- другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Доводы кассационных жалоб адвокатов и осужденных о том, что осмотры мест происшествия проходили в отсутствие понятых, а так же то, что протоколы были составлены без участия свидетелей, судебная коллегия считает необоснованными.

При постановлении приговора данная версия судом проверялась и не нашла своего подтверждения. Свидетели С. и Т. показали, что они участвовали во всех осмотрах при проведении обыска в квартире по адресу: ..., г. ..., ул. ... д.Номер обезличен, кв.Номер обезличен.

Свидетель Ф. показал, что досмотр автомобиля «Фольксваген-Туарег» и обыск в квартире с. ... ... района по ул. ..., д.Номер обезличен, кв.Номер обезличен производились в присутствии него (Ф.) и М. и таким образом, что сотрудники ФСНК и другие участники были все время в поле зрения понятых, подлог при этом исключался. Свидетель М. дал аналогичные показания.

Утверждение адвоката Торопченкова К.В. о том, что судом не рассмотрено заявленное ими ходатайство об отводе судье Хазову П.А., судебная коллегия считает необоснованным. Как усматривается из материалов уголовного дела, перед началом допроса свидетеля М. никаких ходатайств со стороны защиты об отводе судье не поступало л.д.246, т.7). Ходатайство об отводе судьи было заявлено стороной защиты только после того, как было удовлетворено ходатайство адвоката Торопченковой Т.В. об оглашении документов, имеющих отношение к свидетелю М., и о предъявлении на обозрение объяснения свидетеля М. л.д.246, оборот, т.7, л. д 247, т.7).

Отвод судье был рассмотрен судом в соответствии с требованиями закона, о чем вынесено мотивированное постановление л.д.207, т.7).

Жалоба адвоката Торопченковой Т.В. о том, что по ходу судебного разбирательства ей не была предоставлена возможность ознакомиться с промежуточными протоколом судебного заседания от 14.05.2010, согласно её заявления от 15.05.2010г., не является основанием для отмены судебного решения, поскольку не основана на законе.

Ознакомление участников процесса с протоколом судебного заседания в ходе судебного разбирательства, в том числе с промежуточными протоколами, не предусмотрено законом. Данное процессуальное действие осуществляется сторонами по делу после завершения судебного процесса, изготовления и подписания протокола, сдачи дела в канцелярию суда.

Адвокат Торопченкова Т.В. участвовала во всех судебных заседаниях и не была лишена возможности знакомиться с протоколами судебного заседания в последующем, по окончании судебного разбирательства.

Данных о том, что суд чинил защитнику препятствия в ознакомлении с протоколом судебного заседания после оформления дела и сдачи его в канцелярию суда, в деле нет. Не представила таких данных и защитник.

Согласно материалам дела, адвокат ознакомилась с протоколом 26 июля 2010 года (после сдачи дела в канцелярию суда) в полном объеме и без ограничения во времени (том 8,л.д.101).

То обстоятельство, что в ходе следствия оперативными работниками осуществлялось негласное собирание образцов голоса и речи обвиняемых (с вынесением соответствующего постановления), никак не может ставить под сомнение совокупность всех собранных по делу доказательств, которые были исследованы в судебном заседании и объективно оценены в приговоре. Доводы кассационных жалоб в этой части несущественны по содержанию в плане отмены приговора в целом.

Поданные осужденными и адвокатами жалобы нельзя считать объективными. Содержащиеся в них доводы, основаны на избирательном тенденциозном рассмотрении лишь некоторых обстоятельств дела, в отрыве от остальных, которые судом были всесторонне рассмотрены, объективно оценены и приведены в приговоре.

Кроме того, некоторые доводы жалоб сводятся к иной оценке доказательств, нежели та, которую им дал суд, а суд кассационной инстанции (по смыслу ст. 410 УПК РФ) не вправе входить в переоценку доказательств, которые исследовал и оценил суд первой инстанции.

Вместе с тем, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию (наряду с другими обстоятельствами) событие преступления - время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Эти требования закона судом не выполнены, в силу чего по делу невозможно сделать вывод о том, что за незаконное приобретение оружия и боеприпасов В. не был осужден за пределами сроков давности, установленных ст. 78 УПК РФ.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ, закрепляющей принцип презумпции невиновности, все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора осуждение В. за незаконное приобретение оружия и боеприпасов, признав доказанным его вину в незаконном хранении огнестрельного оружия и боеприпасов.

В этой связи из обвинения по ч.1 ст. 222 УК РФ.

Кроме того, как усматривается из материалов уголовного дела, суд грубо нарушил положения ст.10 УК РФ о том, что закон, ухудшающий положение виновного лица, не имеет обратной силы.

Так, преступление, предусмотренное ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, совершено А. в период с февраля по апрель 2009 г., то есть в период действия статьи 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, санкция которой не предусматривала за это преступление применение дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Таким образом, суд, назначив осужденному дополнительное наказание, ухудшил его положение, применив более строгий закон, нежели тот, который действовал в период совершения преступления.

Судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия А. по ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ и назначить ему наказание в пределах этого закона.

При назначении наказания суд проявил объективность и учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных, смягчающие наказания обстоятельства, участие В. в боевых действиях в составе ограниченного контингента Советских войск в Афганистане.

Отмечено отсутствие у обоих отягчающих наказание обстоятельств.

Применение дополнительного наказания в виде штрафа мотивировано в приговоре.

Наказание, назначенное В., смягчается в связи с уменьшением объема обвинения по ст.222 ч.1 УК РФ, А. - в связи с внесением изменений в квалификацию его действий.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влияющих на правильность выводов суда и влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ногинского городского суда Московской области от 9 июля 2010 года в отношении А и В изменить:

- переквалифицировать действия А со ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, по которой назначить ему наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы со штрафом в размере 150.000 рублей;

- исключить из обвинения В. по ч.1 ст.222 УК РФ указание на незаконное приобретение огнестрельного оружия и боеприпасов и снизить назначенное ему наказание до 2 лет лишения свободы без штрафа.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначить осужденным наказание по совокупности совершенных ими преступлений путем частичного сложения:

- А., по совокупности статей 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, 30 ч.3 234 ч.3 УК РФ, - сроком на 9 (девять) лет в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 150.000 рублей;

- В., по совокупности статей 222 ч.1, 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ, - сроком на 7 (семь) лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, без штрафа.

В остальном приговор оставить без изменения.

Кассационное представление первого заместителя Ногинского городского прокурора Московской области удовлетворить, кассационные жалобы осужденных и их защитников удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи