КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 21 декабря 2010 года город Красногорск Московская область Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего Колпаковой Е.А. судей Зимина В.П. и Коваленко Т.П. с участием прокурора отдела прокуратуры Московской области Колыханова В.З. рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Масликова М.В., а также по кассационным жалобам осужденного Лисенкова Е.А. и адвоката Прошко В.Э. на приговор Дмитровского городского суда Московской области от 18 июня 2009 года, которым Лисенков Евгений Алексеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый 01.11.2008 года по ст. 115 ч.2 п. «а» УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, осужден за два преступления, предусмотренных ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа, за каждое. На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений окончательно определено наказание в виде 4 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Приговором постановлено взыскать с осужденного в пользу потерпевшего К. 19 700 рублей в счет возмещения материального ущерба. Заслушав доклад судьи Зимина В.П. и мнение прокурора, поддержавшего доводы кассационного представления, выслушав объяснения адвоката Грубой Л.В., поддержавшей доводы поданной жалобы, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Приговором суда Лисенков признан виновным в двух грабежах, то есть открытых хищениях чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевших. В судебном заседании осужденный себя виновным признал полностью, приговор постановлен в особом порядке, предусмотренном Главой 40 УПК РФ. В кассационном представлении государственный обвинитель просит об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона. Он ставит вопрос о необходимости исключения из осуждения Лисенкова квалифицирующего признака «с применением насилия, не опасного для жизни» по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (по эпизоду от 13.03.2009г.), поскольку органами предварительного расследования данный признак Лисенкову не вменялся. В дополнительном кассационном представлении прокурор указывает на ошибку суда при назначении Лисенкову наказания по совокупности совершенных им преступлений в связи с необоснованным применением к нему положений ст.69, ч.5 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный просит приговор отменить в виду нарушения его права на защиту. Осужденный утверждает о том, что суд не предпринял достаточных мер к извещению о дате и времени рассмотрения уголовного дела адвоката Прошко В.Э., с которым было заключено соглашение на представление интересов осужденного на предварительном следствии и в суде первой инстанции. Кроме того, осужденный считает, что при вынесении приговора суд необоснованно не учел в качестве смягчающего вину обстоятельства - наличие на его иждивении малолетнего ребенка. В кассационной жалобе адвокат Прошко В.Э. просит о снижении назначенного его подзащитному наказания, ссылаясь на раскаяние Лисенкова в содеянном и наличие на его иждивении малолетнего ребенка. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Вина осужденного установлена в соответствии с правилами Главы 40 УПК РФ и не может оспариваться в судах кассационной и надзорной инстанции по мотивам несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собою отмену приговора, по настоящему делу не усматривается. В подготовительной части своего судебного заседания суд выяснил позицию подсудимого относительно участия в его защите адвоката Прошко. На вопросы суда подсудимый заявил, что соглашение с данным адвокатом у него не заключено и принял услуги адвоката Левкина Н.С., предоставленного ему судом. Прова осужденного на защиту тем самым нарушено не было. Содеянное осужденным квалифицировано правильно. Предложение прокурора исключить из приговора ссылку на то, что примененное осужденным к потерпевшему К. насилие не было опасным для жизни, носит беспредметный характер. Ссылка на то, что в процессе грабежа осужденным было применено насилие, в обвинительном заключении имеется. Его применение при описанных в приговоре обстоятельствах сторонами по делу не оспаривалось. Любое насилие, оказавшееся не опасным для здоровья потерпевшего и не причинившее ему вреда, что было отражено в формуле предъявленного Лисенкову по делу обвинения, также по определению является и не опасным для его жизни, и суд был вправе указать на это обстоятельство, не нарушая при этом права подсудимого на защиту и не выходя за пределы предъявленного ему обвинения. На объем и тяжесть этого обвинения такое указание суда никакого влияния не оказало. Наказание за каждое из совершенных им преступлений ему было назначено в соответствии с требованиями уголовного закона с учетом тяжести содеянного и данных о его личности. Оснований для его снижения не имеется. Однако, при определении наказания по совокупности совершенных Лисенковым преступлений и по совокупности состоявшихся в отношении него приговоров судом была допущена ошибка. При принятии своего решения суд не учел того, что наказание, назначенное Лисенкову по предшествующему приговору мирового судьи, носило условный характер. Несмотря на это обстоятельство, суд фактически дважды учел последствия вынесения этого приговора, отменив сначала его условное осуждение в связи с совершением им нового тяжкого преступления в период испытательного срока, а затем частично сложив назначенные наказания на основании ст.69, ч.5 УК РФ. Между тем, наказания при условном осуждении складываться в порядке ст.69, ч.5 УК РФ не могут. В данном случае суду при признании было Лисенкова виновным было необходимо вместо этого назначить ему наказание по совокупности установленных данным приговором преступлений, а затем определить последствия совершения им одного из этих преступления в период условного осуждения. Поскольку в результате исправления допущенной судом ошибки в применении норм Общей части УК РФ положение осужденного не будет ухудшено, эта ошибка может быть исправлена судебной коллегией без отмены приговора суда. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Дмитровского городского суда Московской области от 18 июня 2009 года в отношении Лисенкова Евгения Алексеевича изменить. На основании ст.69, ч.3 УК РФ по совокупности двух установленных приговором суда преступлений, предусмотренных ст.161, ч.2, п. «г» УК РФ, назначить ему наказание в виде трех лет лишения свободы. На основании ст.74, ч.5 УК РФ условное осуждение Лисенкова по предыдущему приговору мирового судьи отменить и на основании ст.70 УК РФ по совокупности состоявшихся в отношении приговоров окончательно определить ему к отбытию три года и шесть месяцев лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима. В остальном указанный приговор оставить без изменения. Кассационное представление государственного обвинителя Масликова М.В. и кассационные жалобы осужденного Лисенкова Е.А. и адвоката Прошко В.Э. удовлетворить частично. Председательствующий Е.А.Колпакова Судьи В.П.Зимин Т.П.Коваленко